ILMU ANTI KORUPSI: BUKU 10 : HUKUM PIDANA

Kata pengantar

Terlebih dahulu penulis mengucap syukur kehadirat Tuhan Yang Maha Esa atas selesainya buku dengan judul ”HUKUM PIDANA”, kiranya buku ini ada manfaatnya bagi siapa mahasiwa fakultas hukum , Polisi, Jaksa dan Hakim dalam melaksanakan tugasnya, dan bermanfaat juga bagi yang ingin membacanya

Tulisan ini dibuat untuk Mengetahui pengaturan asas hukum pidana yang menganut faham anglo saxson yang bertentangan dengan asas-asas hukum pidana faham eropah kontinental yang dianut hukum pidana indonesia, yang berakibat melanggar Hak Asasi manusia.

Penulis pernah menduduki jabatan Staf Ahli Bidang Hukum Sekretariat Jenderal Dewan Ketahanan Nasional dengan status Eselon I.b berdasarkan Surat Keputusan Presiden RI Nomor : 32/M tahun 2011 tanggal 24 Februari 2011.

Dengan selesainya tulisan ini mengucapkan terima kasih yang sebesar-besarnya kepada Isteri, Anak, Mantu, dan Cucu yang selalu mendukung penulis menyelesaikan buku ini. Kiranya kasih karunia Tuhan Yang Maha Kuasa selalu menyertai dan memberkati kita semua. Amen.

Jakarta, februari 2020

Penulis

Dr.Monang Siahaan, SH. MM

DAFTAR-ISI.

HALAMAN JUDUL

KATA PENGANTAR

DAFTAR ISI

BAB I.MAKNA PIDANA DAN FUNGSINYA

A.BATAS BERLAKUNYA HUKUM PIDANA

a.Prinsip Territorial

b.Prinsip Exterritoriatliteit.

B.PENGERTIAN HUKUM PIDANA.

C.TUJUAN HUKUM PIDANA

D. SISTEM HUKUM PIDANA

E.STRAFBAAR FEIT.

BAB II.ASAS-ASAS HUKUM PIDANA

A.ASAS-

1.Pengertian umum Asas.

2.Asas tertinggi dalam Sistem hukum pidan

3.Beberapa Asas Hukum yang perlu diketahui

a.asas ”dura ,sed, temen script

b.asas “ eidereen wor de geacht de wette kennen

c.asas “in dubio pro reo”:

d.asas “fair trial/ self incrimination“ e.Asas “ius cu ia novit”

f.asas “lex specialist derogate legi generally“

g.asas “lex superior derogate lex inferiori

h.asas “ Presumption of innocence“

i.asas “rule of law.

k.Asas “res judicata praveri tate habetur

l.Asas “unus testis nullus testis“

4.Nilai-nilai Asas

6.Beberapa Asas Dalam Hukum Pidana.

7. BUKAN RETROAKTIF

8.Presumption of innocent (Asas Praduga Tidak Bersalah)

9.Kesalahan.

10.Dapat.

11.Asas Oportunitas.

12.Asas Persamaan dihadapan hukum (equality before the law)

13.Asas Setiap orang dianggap mengerti hukum.

14. Teori Keadilan

. 15.Lex Specialis Derogat Lex Generally.

16.Membantu

17.Minimal Ancaman Hukuman Pidana.

18.Asas / System Akusatur.

BAB III. PIDANA KHUSUS.

A.Pengertian Hukum Pidana khusus.

1.Awal Rusaknya Hukum Pidana

2.Pandangan Hukum.

F.ALASAN PEMAAF

1.Veryaring (lewat waktu).

2. Gila atau sakit jiwa.

3.Ne bis in idem.

4.Menjalankan tugas.

5.Keadaan terpaksa (overmacht).

6.Pengaduan

7.Perjinahan.

8.Pencurian Dalam Keluarga.

9.Delik Aduan.

10.Delik Biasa.

11. Percobaan.

12.Noodweer (pembelaan darurat)

13.Meninggal dunia.

BAB IV.HUKUM PIDANA TIDAK MENGIKUTI PERKEMBANGAN MASYARAKAT

A.Pendahuluan.

B.Sejarah Hukum Pidana.

C.Perbuatan Pidana

1.Perbuatan tidak sesuai dengan budaya Indonesia.

2.Perbuatan belum diatur dalam Undang-Undang.

3.Hukuman denda terlalu ringan.

4.Tidak Mengikuti Perkembangan Masyarakat.

D.Yurisprudensi.

E.Aliran Continental

D.Mengantifikasi perkembangam hukum.

1. Anggota DPR RI membentuk undang-undangbersama Pemerintah

2.Hakim sebagai Penggali Hukum Untuk Mengikuti Perkembangan Jaman.

3.Hakim melandaskan 6 penafsiran

a.Penafsiran Sejarah Undang-undang (Wetshistoriscche interpretatie)

b.Penafsiran Teleologis (teleologische interpretatie).

c.Penafsiran otentik (authentieke interpretatie).

d.Penafsiran Gramatical (grammaticale interpretatie)

e.Penafsiran sistematis (systematische interpretatie).

f.Penafsiran Restriktif atau Ekstentif .

E.ANTISIPASI

1.Pembaharuan Hukum Pidana Materil

a.Dilihat dari sudut pendekatan kebijakan.

b.Dilihat dari sudut pendekatan nilai

1).Alasan Politis.

2).Alasan Sosiologis,

3).Alasan Praktis.

4).Alasan adaptif.

BAB V.PENERAPAN PEMBUKTIAN TERBALIK (FAHAM ANGLO SAXSON) BERTENTANGAN DENGAN HUKUM PIDANA FAHAM EROPAH KONTINENTAL

A.KASUS POKOK (predikat kriminal).

1.Dugaan kasus Korupsi.

2.HAM Yang Berat.

B.HUKUM PIDANA KHUSUS (bijzonder strafrecht).

C.HIMBAUAN

1. Menurut Dr.Lilik Mulyadi,S.H.,M.H.

2.Dr.Monang Siahaan.SH.MM

D.FAHAM EROPAH KONTINENTAL.

a.Asas Legalitas.

b.Pembuktian atau Wettelik Negatif

c.Presumption of Innoce

d. Hak Ingkar.

e.Asas Legalitas.

E.FAHAM ANGLO SAXSON.

a.Teori Common Law.

b.Tidak Mengenal Undang-Undang.

c. putusan hakim,precedent atau stare decisis/ Judge made law .

d.advesary system/sistem peradilan.

e.Menerapkan Asas non self incrimination,

f. Hak ingkar,

DAFTAR PUSTAKA.

RIWAYAT HIDUP.

BAB I.

MAKNA PIDANA DAN FUNGSINYA

A.BATAS BERLAKUNYA HUKUM

1.WILAYAH BERLAKUNYA.

a.Prinsip Territorial

Ruang lingkup berlakunya Hukum Acara Pidana (KUHAP) diatur dalam pasal 2 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) berbunyi “Ketentuan pidana dalam Undang-undang Indonesia berlaku bagi tiap orang yang dalam Indonesia melakukan sesuatu perbuatan yang boleh dihukum (peristiwa pidana)”. Pasal 2 KUHP ini menunjukkan luasnya wilayah berlakunya dalam wilayah Indonesia bagi siapa dan dimana perbuatan tersebut dilakukan, hal ini termasuk prinsip territorial. Kata “Tiap Orang berarti siapa juga, baik warga Negara Indonesia sendiri, maupun bangsa asing, yang tidak membedakan kelamin atau agama. Kedudukan atau pangkat, yang melakukan perbuatan pidana dalam wilayah Negara Indonesia sendiri sebagai pelaku perbuatan pidana menurut K.U.H.P haruslah seorang manusia, tetapi dengan perkembangan hukum selain manusia pelaku perbuatan kejahatan juga dilakukan Badan Hukum atau Korporasi sebagaimana diatur dalam Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi dalam pasal 2 ayat (1) Setiap orang yang secara melawan hukum melakukan perbuatan memperkaya diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi Pasal 3 berbunyi “Setiap orang yang dengan tujuan menguntungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi, demikian juga masalah Korporasi diatur dalam Undang-undang Nomor 8 Tahun 2010 Tentang Pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang, dan lain-lain, hanya saja perbuatan pidana yang dilakukan badan hukum/korporasi hukuman yang dapat dijatuhkan hanya hukuman denda.

b.Prinsip Exterritoriatliteit.

Bangsa Asing atau pihak asing yang melakukan tindak pidana di Wilayah hukum Indonesia tidak dipidana yang merupakan perkecualian menurut hukum Internasioanl yang tidak boleh diganggugugat disebut prinsip Exterritoriatliteit. Sehingga ketentuan hukum pidana tidak dapat diterapkan kepada bangsa asing atau pihak asing yang melakukan perbuatan pidana, dan hanya dapat diterapkan/tunduk kepada Undang-undang negaranya sendiri.

Bangsa Asing atau pihak asing yang memiliki hak Exterritoriatliteit yaitu :

1).Para Kepala Negara Asing yang berkunjung ke Indonesia dengan setahu Pemerintah kita.

2).Para Korps Diplomatik Negara-negara asing seperti Ambasasador, Duta Istimewa.

3).Para konsul seperti Konsul Jenderal, Konsul, Wakil Konsul dan agen Konsul apabila memang ada perjanjian antara Pemerintah Indonesia dengan Negara Asing yang saling mengakui adanya hak tidak boleh diganggugugat (immuniteit diplomatic) untuk para konsul negaranya masing-masing.

4).Para Pasukan Tentara Asing dan Para Anak buah kapal Perang Asing yang ada dibawah pimpinan langsung dari komandonya, yang datang ke Indonesia atau melalui wilayah Indonesia dengan setahu pemerintah Indonesia.

5).Para Wakil dan Badan-badan Internasional seperti para urusan Perserikatan Bangsa-Bangsa, Palang Merah Internasional dan lainnya.

Hak Exterritoriatliteit berlaku juga kepada para anggota keluarga yang mengikuti mereka bertugas, para anggota kedutaan seperti attase, attase kehormatan,attase militer dan lain-lain beserta anggota keluarganya dan para pegawai kedutaan seperti sekretaris, kanselir, juru bahasa, koerier, typist, sopir, dan lain-lain.

Dengan adanya Hak Exterritoriatliteit bagi orang Asing tertentu tidak berarti, mereka bebas melakukan pidana sesuka hatinya di Indonesia, tetapi bagi orang asing atau pihak asing tersebut dapat dituntut melalui diplomatiknya.

B.PENGERTIAN HUKUM PIDANA.

Dalam hukum pidana ada Ada 3 mashab kausa kejahatan, antara lain :

1. Mashab Klasik, melihat manusia itu sebagai manusia yang dilahirkan dengan mempunyai kebebasan memilih prilaku dan selalu bersikap rasional dan hedonistik, sehingga setiap prilaku manusia yang melanggar nilai dan norma harus dikenakan sanksi sesuai dengan peraturan yang berlaku.

2. Mashab Positivis, melihat bahwa prilaku manusia itu tidak hanya ditentukan oleh faktor-faktor biologis (fisik) saja tetapi juga sebagian besar ditentukan oleh pengaruh lingkungan dimana manusia hidup, sehingga penanggulangan kejahatan harus dilakukan menyelesaikan kausa(sebab) nya terlebih dahulu.

3. Mashab Kritikal, melihat manusia apabila mempunyai kuasa yang lebih besar akan lebih mudah menentukan perbuatan/prilaku kejahatan dan juga akan lebih berkuasa mempengaruhi penegakan hukum pidana, sehingga masyarakat yang berprilaku kejahatan disini bersifat relatif karena penyebab kejahatan tersebut ada dalam masyarakat itu sendiri.

menurut prof. Moeljatno,S.H. bahwa Hukum pidana adalah bagian dari keseluruhan hukum yang berlaku disuatu negara ,yang mengadakan dasar-dasar dan aturan-aturan untuk :

1.Menentukan perbuatan-perbuatan mana yang tidak boleh dilakukan,yang dilarang, dengan disertai ancaman atau sanksi yang berupa pidana tertentu bagi barang siapa melanggar larangan tersebut.

2.Menentukan kapan dan dalam hal-hal apa kepada mereka yang telah melanggar larangan-larangan itu dapat dikenakan atau dijatuhi pidana sebagaimana yang telah diancamkan.

3.menentukan dengan cara bagaimana pengertian pidana itu dapat dilaksanakan apabila ada orang yang disangka telah melanggar larangan tersebut

Menurut WirjonoProdjodikoro hukum pidana adalah peraturan hukum mengenai pidana.

Menurut W.P.J.Pompe,hukum pidana adalah semua aturan hukum yang menentukan terhadap tindakan apa yang seharusnya dijatuhkan pidana dan macam pidananya yang bersesuaian [1]

Hukum Pidana menurut Jan Remmelink, mencakup hal-hal berikut :

1.Perintah dan larangan yang atas pelanggaran terhadapnya oleh organ-organ yang dinyatakan berwenang oleh UU dikaitkan (ancaman) pidana;norma-norma yang harus ditaati oleh siapapun juga;

2.Ketentuan-ketentuan yang menetapkan sarana-sarana apa yang dapat didaya gunakan sebagai reaksi terhadap pelanggaran norma-norma itu; hukum penitensier atau lebih luas,hukum tentang sanksi;

3.Aturan-aturan yang secara temporal atau dalam jangka waktu tertentu menetapkan batas ruang lingkup kerja dari norma-norma[2]

C.TUJUAN HUKUM PIDANA

Pandangan Para pakar hukum tujuan hukum pidana berbeda-beda satu dengan lainnya,antara lain :

Menurut R.Abdoel Djamali,S.H,tujuan hukum pidana ada dua, ialah :

1.Untuk menakut-nakuti setiap orang jangan sampai melakukan perbuatan yang tidak baik;

2.Untuk mendidik orang yang telah pernah melakukan perbuatan tidak baik menjadi baik dan dapat diterima kembali dalam kehidupan lingkungannya.[3]

Menurut Drs.P.A.F.Lamintang,S.H dan Theo Lamintang, S.H,pada dasarnya terdapat tiga pokok pemikiran tentang tujuan yang dicapai dengan suatu pemidanaan, yaitu :

1.Untuk memperbaiki pribadi dari penjahat itu sendiri,

2.Untuk membuat orang menjadi jera dalam melakukan kejahatan-kejahatan,

3.Untuk membuat penjahat tertentu menjadi tidak mampu melakukan kejahatan yang lain,yakni penjahat yang dengan cara-cara yang lain sudah tidak dapat diperbaiki lagi.[4]

Hugo de Groot, penganut mazhab hukum alam, untuk memperoleh penjelasan tentang apa sebabnya seorang pelaku harus dipandang layak untuk menerima akibat dari perbuatannya, hal ini telah melihat pada kehendak alam, yaitu barang siapa telah melakukan sesuatu yang bersifat jahat, sudah selayaknya ia juga diperlakukan secara jahat.Atau dengan perkataan Lain, pidana itu menurut sifatnya merupakan malum passionis quodinfligitur ob malum actyionis[5]

DaLam teori tujuan atau doeltheorieen, yakni teori-teori yang berusaha mencari dasar pembenaran dari suatu pidana semata-mata pada satu tujuan tertentu,dimana tujuan tersebut dapat berupa :

a.Tujuan untuk memulihkan kerugian yang ditimbulkan oleh kejahatan,

b.Tujuan untuk mencegah agar orang lain tidak melakukan kejahatan[6]

Tujuan Hukum Pidana di Indonesia,selain memberi kepastian hukum,keadilan dan kepastian hukum,tetapi juga tetap menjaga harkat dan martabat setiap warga negaranya yang melakukan tindak pidana dengan memberikan perlindungan hukum yang wajar,seimbang dan tidak diskriminasi dengan menerapkan asas praduga tidak bersalah.Dengan demikian tujuan hukum pidana di Indonesia tidaklah tujuan untuk pembalasan semata-mata tetapi juga dimaksudkan untuk memberikan pelajaran pencegahan dan pembinaan pengayoman.[7]

D. SISTEM HUKUM PIDANA.

Pengertian hukum adalah suatu sistem , yaitu sistem norma-noma hukum pidana merupakan bagian dari sistem hukum atau sistem norma-norma . Sebagai sebuah sistem , hukum pidana memiliki sifat umum dari suatu sistem Yaitu menyeluruh (wholes), memiliki beberapa eleman (elements), semua elemen saling terkait satu sama lain.

Menurut Lawrence M.Friedman menyebutkan sistem hukum pidana dalam arti luas dengan tiga elemen yaitu struktur (structure) substansi (substance) dan budaya hukum ( legal culture). Ketiga elemen tersebut saling mempunyai korelasi erat. Selanjutnya Kees Schuit sebagaimana dikutip J.J.H.Bruggink dari perspektif sosiologi hukum menyebutkan sistem hukum terdiri atas tiga unsur yang memiliki kemandirian tertentu (memiliki identitas dengan batas-batas yang relatif jelas) yang saling berkaitan , dan masing-masing dapat dijabarkan lebih lanjut. Unsur – unsur yang mewujudkan sistem hukum tersebut pada hakikatnya, berupa :

1.Unsur Idiil. Unsur ini terbentuk oleh sistem makna dari hukum, yang terdiri atas aturan-aturan , kaidah-kaidah, dan asas-asas. Unsur inilah yang oleh para yuris disebut system hukum. Bagi para sosiolog hukum , masih ada unsur lainnya.

2.Unsur operasional. Unsur ini terdiri dari keseluruhan organisasi-organisasi dan lembaga-lembaga , yang didirikan dalam suatu sistem hukum. Yang termasuk kedalamnya adalah juga para pengemban jabatan (ambtsdrager), yang berfungsi dalam kerangka suatu organisasi atau

3.Unsur aktual. Unsur ini adalah keseluruhan putusan-putusan dan perbuatan-perbuatan konkret yang berkaitan dengan sistem makna dari hukum, baik dari pengemban jabatan maupun dari para warga masyarakat, yang didalamnya terdapat system hukum itu.

Sistem Hukum Pidana asasnya memiliki empat elemen substantif yaitu nilai yang mendasari sistem hukum (philosophie), adanya asas-sas hukum (legal principles), adanya norma atau peraturan perundangan-undangan (legal rules) dan masyarakat hukum sebagai pendukung sistem hukum tersebut (legal society). Keempat elemen dasar ini tersusun dalam suatu rangkaian satu kesatuan yang membentuk piramida, bagian atas adalah nilai, asas-asas hukum, peraturan perundang-undangan yang berada dibagian bawah, dan bagian bawah adalah masyarakat. Roeslan Saleh menyebutkan bahwa korelasi asas hukum dengan hukum maka asas hukum menentukan isi hukum dan peraturan hukum positif hanya mempunyai arti hukum jika dikaitkan dengan asas hukum. Oleh karena itu, menurut Satjipto Rahardjo asas hukum merupakan jantungnya peraturan hukum. Roeslan Saleh, selanjutnya menegaskan, bahwa :”tiap kali aparat hukum membentuk hukum , asas ini selalu dan terus mendesak terus masuk kedalam kesadaran hukum dari pembentuk . Sejauh dia mempunyai sifat-sifat konstitutif dia tidak dapat dilanggar oleh pembentuk hukum, atau tidak dapat dikesampingkannya . Jika hal itu dilakukannya , maka terjadilah yang disebut non-hukum atau yang kelihatannya saja sebagai hukum”[8]. Menurut Prof.Dr.H.Zainuddin Ali,MA , bahwa asas hukum pidana adalah pikiran dasar yang merupakan Latar belakang dari peraturan-peraturan yang kongkrit pada hukum pidana.[9] Asas hukum pidana merupakan unsur penting dari peraturan hukum . Asas hukum tidak boleh dianggap sebagai norma-norma hukum yang konkrit, akan tetapi perlu dipandang sebagai dasar-dasar umum atau petunjuk-petunjuk bagi hukum yang berlaku. Pembentukan hukum praktis perlu berorientasi pada asas-asas hukum tersebut. Karena itu, asas hukum ialah dasar-dasar atau petunjuk dalam pembentukan hukum positif.

/////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////

Menurut Dr.Monang Siahaan ,SH.MM bahwa sistem hukum pidana terdiri dari tiga tingkat yaitu :

Tingkat Pertama yaitu asas – asas terutama mengenai nilai-nilai positip, dan asas tidak mengatur mengenai perbuatan dan sanksinya.

Tingkat Kedua yaitu Hukum positif . Semua perbuatan / norma-norma yang bertentangan dengan kehendak masyarakat dirumuskan dalam undang-undang serta menentukan sanksinya sesuai dengan perbuatannya.

Tingkat ketiga yaitu Putusan pengadilan yang meliputi aparat penegak hukum baik sebagai polisi, Jaksa Penuntut Umum, dan Hakim serta Lembaga Pemasyarakatan.

Berdasarkan hal tersebut, maka tingkat ketiga tidak boleh bertentangan tingkat kedua, dan tingkat kedua tidak boleh bertentangan dengan tingkat pertama, dan gambarnya dalam bentuk piramida yaitu teratas adalas asas, menengah adalah hukum positip, dan terbawah putusan Pengadilan.

Gambar Sistem Hukum Pidana dalam bentuk Piramida .

E.STRAFBAAR FEIT.

Menurut dr.Monang Siahaan,SH.MM pengertian Perbuatan yaitu suatu tindakan atau seluruh gerakan organ tubuh manusia yang menimbulkan rasa sakit atau mati bagi korban.Biasanya perbuatan yang menimbulkan rasa sakit/mati terhadap korban dilakukan dengan organ tangan memukul dan kaki untuk menginjak korban hingga pingsan bahkan mati, sedangkan organ tubuh lainnya dapat juga melukai korban dengan menggunakan mulut dan gigi menggigit tangan korban tepat dipergelangan tangan yang kena bagian pembuluh darah yang mengeluarkan darah hingga dapat membuat sikorban meninggal dunia,demikian juga pantat terdakwa digunakan mendorong korban hingga jatuh ke lembah atau dari bangunan tingkat tiga jatuh kedasar bangunan yang dapat menimbulkan sakit berat bahkan mati,dan lain-lain

Kata pidana digunakan menjatuhkan hukuman ,maka kata dapat dikaitkan dengan kata pidana menjadi “dapat dipidana“ berarti perbuatan tersebut sudah mengandung kesalahan tanpa ada alasan pemaaf ,maka dapat dikenakan pidana atau dijatuhkan hukuman sesuai dengan rasa keadilan masyarakat.

strafbaar feit (perbuatan melawan hukum ) sering diterjemahkan dalam berbagai istilah yaitu : sengaja oleh seseorang yang dapat dipertanggungjawabkan atas tindakannya dan yang oleh UU telah dinyatakan sebagai suatu tindakan yang dapat dihukum.

Utrecht menyatakan peristiwa pidana adalah suatu peristiwa hukum (rechtsfeit),yaitu suatu peristiwa kemasyarakatan yang membawa akibat yang diatur oleh huikum. Utrecht menerjemahkan strafbaar feit sebagai peristiwa pidana atau sering diganti istilah “ delik”sebagai terjemahan dari kata “delictum” (latin).Alasan Utrecht menggunakan terminologi peristiwa pidana ,karena istilah “peristiwa “ itu meliputi suatu perbuatan (“handelen “atau “doen”=positif) atau suatu melalaikan (“verzuim” atau “nalaten,””niet doen “=negatif ) maupun akibatnya (keadaan yang ditimbulkan oleh karena poerbuatan atau melalaikan itu)[10]

Prof.Moeljatno,S.H., menyatakan perbuatan pidana adalah perbuatan yang dilarang oleh suatu aturan hukum larangan mana disertai ancaman (sanksi) yang berupa pidana tertentu,bagi barangsiapa melanggar larangan tersebut.Prof.Moeljatno ,S.H. menterjemahkan strafbaar feit adalah perbuatan pidana ,dimana antara larangan dan ancaman pidana ada hubungan yang erat,oleh karena antara kejadian dan orang yang menimbulkan kejadian itu,ada hubungan yang erat pula, dengan demikian dipakailah kata perbuatan ,yaitu suatu pengertian abstrak yang menunjuk kepada dua keadaan konkrit : pertama ,adanya kejadian yang tertentu dan kedua, adanya orang yang berbuat,yang menimbulkan kejadian itu.Prof.Moeljatno,S.H. tidak setuju stafbaar feit diterjemahkan peristiwa pidana, sebab peristiwa pidana adalah pengertian yang konkrit,yang hanya menunjukkan kepada suatu kejadian yang tertentu saja,misalnya matinya orang.Peristiwa ini saja tak mungkin dilarang. Hukum pidana tidak melarang adanya orang mati,tetapi melarang adanya orang mati karena perbuatan orang lain.[11]

Menurut D.Simon ,strafbaar feit adalah suatu tindakan melanggar hukum yang telah dilakukan dengan sengaja atau pun tidak dengan sengaja oleh seseorang yang dapat dipertanggungjawabkan atas tindakannya dan yang oleh UU telah dinyatakan sebagai suatu tindakan yang dapat dihukum.

Unsur-unsur strafbaar feit

menurut Simon :

a.Dipenuhinya semua unsur dari delik seperti yang yang terdapat di dalam rumusan delik;

b.Dapat dipertanggung jawabkannya si pelaku atas perbuatannya

c.Tindakan dari pelaku tersebut haruslah dilakukan dengan sengaja ataupun tidak sengaja,dan

d.Pelaku tersebut dapat dihukum.Sedang syarat –syarat penyertaan seperti dimaksud diatas itu merupakan syarat-syarat yang harus terpenuhi setelah tindakan seseorang itu memenuhi semua unsur yang terdapat didalam rumusan delik [12]

Teori Schuld (kesalahan) dalam perbuatan pidana dimana perkataan “Schuld” bila diterjemahkan kedalam bahasa Indonesia yang paling mendekati artinya adalah “Kesalahan”[13] .Kesalahan yang dilakukan tersebut dikehendaki dan dengan keinsyapan terdakwa.

Menurut Simons bahwa kesalahan itu salah satu syarat dari rumusan mengenai “strafbaar feit” atau “delict”. Rumusan Prof.Simons “een strafbaar feit is een strafbaar gestel de onrechtmatige (wederrechtelijke), met schuld in verband staande handeling van een toerekeningsvatbaar person”.( Perbuatan yang dilakukan oleh seseorang dengan sengaja, itu dinyatakan sebagai perwujutan dari pada kehendak orang itu (uiting van de wil van iemand)

Rumusan Simons, untuk menganggab suatu perbuatan sebagai “strafbaar feit” atau “delict”, perbuatan itu harus memenuhi beberapa syarat, yaitu :

1).Perbuatan itu harus merupakan perbuatan manusia.

2).Perbuatan itu harus dilakukan “gewild” (dikehendaki) atau “bwust” (dengan ke-insafan) dan bukan suatu perbuatan sebagai akibat dari “gerakan reflex”.

3).Perbuatan itu harus merupakan perbuatan yang bertentangan atau melawan hukum (mederrechttelijke).

4).Perbuatan itu harus dilakukan oleh seseorang yang toerekeningsvatbaar.

Pendapat Noyon, mengatakan bahwa untuk masalah, ”kesalahan” sebaiknya dibahas mengenai, hal yang berhubungan dengan penerapan (toepassing) hukum positif. Bukan tentang hakekat yang sebenarnya dari kesalahan itu. Diakuinya pula adanya ketidak pastian tentang sejauh mana ciri-ciri dari kesalahan berlaku dalam hukum positif. Dan ciri-ciri dari kesalahan berhubungan dengan hukum positif adalah :

1).Bahwa pelaku mengetahui atau harus dapat mengetahui hakekat dari kelakuannya dan keadaan yang bersamaan dengan kelakuan itu, (sepanjang keadaan-keadaan itu ada hubungannya);

2).Bahwa pelaku mengetahui atau patut harus menduga bahwa kelakuannya itu bertentangan dengan hukum (onrechhtmatig);

3).Bahwa kelakuannya itu dilakukan, bukan karena sesuatu keadaan jiwa yang tidak normal (Vide Pasal : 44 KUHP);

5).Bahwa kelakuannya itu dilakukan, bukan karena pengaruh dari sesuatu keadaan darurat/paksa.[14]

Schreuder mengatakan bahwa untuk pengertian kesalahan menurut hukum pidana, menuntut adanya 3 ciri-ciri atau unsur-unsur yaitu :

1).Kelakuan yang bersifat melawan hukum,

2).Dolus atau Culpa,

3).Kemampuan bertanggungjawab pelaku.

Dapat disimpulkan bahwa “unsur kesalahan” itu, mempunyai unsur-unsur, yaitu :

Kemampuan bertanggungjawab,

1). Kesengajaan atau kealpaan, (sebagai bentuk kesalahan, dan pula sebagai penilaian dari hubungan bathin dengan perbuatannya pelaku),

2).Tidak adanya alasan pemaaf.

Unsur pertanggungjawaban pidana adalah : kesalahan. Sedangkan unsur-unsur dari kesalahan adalah :

1).Mampu bertanggung jawab;

2).Sengaja atau alpa;

3).Tidak ada alasan pemaaf.

Perlu dipahami mengenai kata sengaja yaitu suatu yang “ dikehendaki dan diketahui “ (willen Weten), dan mengenai Teori sifat sengaja yaitu Teori Kehendak (Wilstheori) dan Teori membayangkan (voorstellingstheori). Teori kehendak (wilstheori) bahwa teori kehendak “kesengajaan” adalah apabila akibat sesuatu perbuatan dikehendaki dan bahwa akibat itu menjadi maksud dan tujuan (strekking) dari perbuatan yang dilakukan itu.

Masalah kesengajaan (opzet atau dolus diartikan “sengaja” atau “kesengajaan”. Didalam KUHP tidak ada merumuskan apa yang dimaksudkan dengan “opzet”. Walaupun demikian pengertian “opzet “ ini sangat penting, oleh karena opzet (kesengajaan) ini merupakan unsur daripada sebagian besar dari delict. Untuk dapat mengetahui apa yang dimaksudkan dengan opzet, maka sebagai lazimnya dicari didalam riwayat pembentukan KUHP didalam Memorie van Toelichting (Penjelasan Undang-undang), dari sumber itu kita mencari “sejarah interpretasi dari Undang-undang” yaitu pengertian dari pada Undang-undang itu.

Didalam Memorie Van Toelichting (M.v.T) diterangkan bahwa yang dimaksud dengan opzet (kesengajaan) “willens en weten” .Adapun yang dimaksud “willens en weten”adalahSeseorang yang melakukan sesuatu perbuatan dengan sengaja, harus menghendaki (willen) perbuatan itu, serta harus menginsafi/mengerti (weten) akan akibat dari perbuatannya itu. Jadi kita menghendaki apa yang kita akan perbuat beserta akibatnya.

Opzet itu dapat dipandang dari sudut lain tetapi didalamnya mengandung kesenganjaan terkandung didalamnya unsur kesalahan. Jadi opzet yaitu melaksanakan sesuatu perbuatan, yang didorong oleh suatu keinginan untuk berbuat atau bertindak. Atau dengan kata lain kesengajaan atau opzet adalah ditujukan terhadap sesuatu perbuatan, dengan demikian kesengajaan sebagai keinginan, kemauan, dan kehendak.

Menurut van Hamel, bahwa dalam suatu voltooid delict, atau dalam suatu delik yang dianggap telah selesai dengan dilakukannya perbuatan yang dilarang atau dengan timbulnya akibat yang dilarang, opzet itu hanyalah dapat berkenaan dengan “ apa yang secara nyata telah dilakukan” dan “apa yang secara nyata telah ditimbulkan “, oleh si pelaku. Berdasarkan hal tersebut bahwa motif tidak perlu di buktikan karna sudah masuk unsur kesengajaan yang dibuktikan di muka hakim.

Teori Schuld (kesalahan) dalam perbuatan pidana dimana perkataan “Schuld” bila diterjemahkan kedalam bahasa Indonesia yang paling mendekati artinya adalah “Kesalahan”[15] .Kesalahan yang dilakukan tersebut dikehendaki dan dengan keinsyapan terdakwa. Menurut Simons bahwa kesalahan itu salah satu syarat dari rumusan mengenai “strafbaar feit” atau “delict”.Rumusan Prof.Simons “een strafbaar feit is een strafbaar gestel de onrechtmatige (wederrechtelijke),met schuld in verband staande handeling van een toerekeningsvatbaar person”.( Perbuatan yang dilakukan oleh seseorang dengan sengaja,itu dinyatakan sebagai perwujutan dari pada kehendak orang itu (uiting van de wil van iemand)

Rumusan Simons ,untuk menganggab suatu perbuatan sebagai “strafbaar feit” atau “delict”,perbuatan itu harus memenuhi beberapa syarat,yaitu :

1) Perbuatan itu harus merupakan perbuatan manusia.

2) Perbuatan itu harus dilakukan “gewild” (dikehendaki) atau “bwust” (dengan ke-insafan) dan bukan suatu perbuatan sebagai akibat dari “gerakan reflex”.

3) Perbuatan itu harus merupakan perbuatan yang bertentangan atau melawan hukum (mederrechttelijke).

4) Perbuatan itu harus dilakukan oleh seseorang yang toerekeningsvatbaar.

Pendapat Noyon,mengatakan bahwa untuk masalah ,”kesalahan” sebaiknya dibahas mengenai, hal yang berhubungan dengan penerapan (toepassing) hukum positif. Bukan tentang hakekat yang sebenarnya dari kesalahan itu. Diakuinya pula adanya ketidak pastian tentang sejauh mana ciri-ciri dari kesalahan berlaku dalam hukum positif. Dan ciri-ciri dari kesalahan berhubungan dengan hukum positif adalah :

1) Bahwa pelaku mengetahui atau harus dapat mengetahui hakekat dari kelakuannya dan keadaan yang bersamaan dengan kelakuan itu, (sepanjang keadaan-keadaan itu ada hubungannya);

2) Bahwa pelaku mengetahui atau patut harus menduga bahwa kelakuannya itu bertentangan dengan hukum (onrechhtmatig);

3) Bahwa kelakuannya itu dilakukan , bukan karena sesuatu keadaan jiwa yang tidak normal (Vide Pasal : 44 KUHP);

4) Bahwa kelakuannya itu dilakukan, bukan karena pengaruh dari sesuatu keadaan darurat/paksa.[16]

Schreuder mengatakan bahwa untuk pengertian kesalahan menurut hukum pidana ,menuntut adanya 3 ciri-ciri atau unsur-unsur yaitu :

1) Kelakuan yang bersifat melawan hukum,

2) Dolus atau Culpa,

3) Kemampuan bertanggungjawab pelaku.

Dapat disimpulkan bahwa “unsur kesalahan” itu, mempunyai unsur-unsur, yaitu :

1) Kemampuan bertanggungjawab,

2) Kesengajaan atau kealpaan, (sebagai bentuk kesalahan, dan pula sebagai penilaian dari hubungan bathin dengan perbuatannya pelaku),

3) Tidak adanya alasan pemaaf.

Unsur pertanggungjawaban pidana adalah : kesalahan. Sedangkan unsur-unsur dari kesalahan adalah :

1) Mampu bertanggung jawab;

2) Sengaja atau alpa;

3) Tidak ada alasan pemaaf.

Masalah kesengajaan (opzet atau dolus diartikan “sengaja” atau “kesengajaan”.Didalam KUHP tidak ada merumuskan apa yang dimaksudkan dengan “opzet”.Walaupun demikian pengertian “opzet “ ini sangat penting, oleh karena opzet (kesengajaan) ini merupakan unsur daripada sebagian besar dari delict..Untuk dapat mengetahui apa yang dimaksudkan dengan opzet,maka sebagai lazimnya dicari didalam riwayat pembentukan KUHP.didalam Memorie van Toelichting (Penjelasan Undang-undang),dari sumber itu kita mencari “sejarah interpretasi dari Undang-undang” yaitu pengertian dari pada Undang-undang itu.

Didalam Memorie Van Toelichting (M.v.T) diterangkan bahwa yang dimaksud dengan opzet (kesengajaan) “willens en weten” .Adapun yang dimaksud “willens en weten”adalahSeseorang yang melakukan sesuatu perbuatan dengan sengaja,harus menghendaki (willen) perbuatan itu,serta harus menginsafi/mengerti (weten) akan akibat dari perbuatannya itu. Jadi kita menghendaki apa yang kita akan perbuat beserta akibatnya.

Opzet itu dapat dipandang dari sudut lain tetapi didalamnya mengandung kesenganjaan terkandung didalamnya unsur kesalahan .Jadi opzet yaitu melaksanakan sesuatu perbuatan ,yang didorong oleh suatu keinginan untuk berbuat atau bertindak. Atau dengan kata lain kesengajaan atau opzet adalah ditujukan terhadap sesuatu perbuatan ,dengan demikian kesengajaan sebagai keinginan,kemauan,dan kehendak. Menurut van Hamel , bahwa dalam suatu voltooid delict, atau dalam suatu delik yang dianggap telah selesai .

Banyak pendapat dari para pengacara atau penasehat hukum termasuk Dr.Hotman Paris Hutapea SH. Dan pengacara senior Otto Hasibuan,SH Bahwa kata motif harus dibuktikan untuk mengetahui apa motif pelaku melakukan kejahatan tersebut.Menurut penulis Dr.Monang Siahaan,SH.MM bahwa kata motif tidak ada dirumuskan dalam Pasal 156a dan perkara pembunuhan ditambah lagi kata motif tidak perlu dibuktikan, karna motif itu sudah masuk dalam unsur kesengajaan bagian dari kesalahan. Setiap perbuatan pidana/kejahatan harus ada unsur kesalahan baru pelakunya dapat dihukum sesuai perbuatannya. Putusan Pengadilan Tertinggi Hoge Raad Tanggal 14 Februari 1916 berpendapat dengan semboyan”tiada hukuman pidana tanpa kesalahan”.maknanya setiap perbuatan kejahatan harus ada kesalahannya Dalam Teori kesalahan dimana sipelaku adalah seorang manusia, maka hubungan ini adalah mengenai hal kebatinan, yaitu hal kesalahan si pelaku tindak pidana (schuld-verband) .Hanya dengan hukuman batin ini perbuatan yang dilarang dapat dipertanggungjawabkan pada si pelaku. Dan baru kalau ini tercapai maka betul-betul ada suatu tindak pidana yang pelakunya dapat dijatuhi hukuman pidana (geen strafbaar feit zonder schuld).[17] Dalam Buku II KUHP selalu mengandung unsur “ kesalahan” dari pihak pelaku tindak pidana yaitu kesengajaan atau culpa.

BAB II

ASAS-ASAS HUKUM PIDANA

A.ASAS- PIDANA.

1.Pengertian umum Asas sebagai berikut :

a.Dasar,alas,fundamen, misalnya batu yang baik untuk asas pendirian rumah;

b.Sesuatu kebenaran yang menjadi pokok dasar atau tumpuan berpikir (berpendapat dan sebagainya, misalnya : bertentangan dengan asas hukum pidana; pada asasnya saya setuju dengan usul saudara).

c.Cita-cita yang menjadi dasar (perkumpulan, Negara dan sebagainya; misalnya, membicarakan asas dan tujuan.

A.R.Lacey, mengatakan asas atau dalam bahasa inggris “principle” mencakup dua hal yaitu : a. A principle may be a high grade law, on which a lot depends..- Suatu asas mungkin adalah suatu hukum bermutu tinggi, yang diatasnya banyak tergantung,…..b. legal, moral, aesthetic,… pada bagian lain Lacey mengatakan “ principles may resemble scientifics laws in being descriptions of ideal world, set up to govern actions as scientific las are to govern expectations”…-asas dapat saja menyerupai hukum yang bernilai ilmiah untuk menggambarkan dunia ideal, yang ditata mengurus kegiatan pemerintah sebagai hukum ilmiah untuk mencapai harapan pemerintah.[18]

Menurut George Whitecross, asas merupakan alam pikiran yang dirumuskan dengan luas dan mendasari adanya suatu norma hukum ( a principle is the broad reason, which lies at the base of arule of law- suatu prinsip atau suatu asas merupakan alasan umum, yang menjadi dasar dari aturan hukum).

Chainur Arrasjid, berpendapat bahwa asas hukum baru merupakan cita-cita suatu kebenaran yang menjadi pokok dasar atau tumpuan berpikir untuk menciptakan norma hukum. Jadi suatu asas merupakan suatu alam pikiran atau cita-cita ideal yang melatar belakangi pembentukan norma hukum, yang konkret dan bersifat umum atau abstrak ( khususnya dalam bidang-bidang hukum yang erat hubungannya dengan agama dan budaya).

Menurut van Eikama Hommes, asas hukum itu penting karena asas hukum menjadi dasar atau petunjuk arah dalam pembentukan hukum positif. Pendapat senada dikemukakan Theo Huijbers.

Theo Huijbers yang mengatakan asas-asas hukum ialah prinsip-prinsip yang dianggap dasar atau fundamen hukum. Asas itu dapat juga disebut pengertian-pengertian dan nilai-nilai yang menjadi titik tolak berpikir tentang hukum. Asas dapat menjadi titik tolak bagi pembentuk undang-undang dan interpretasi bagi undang-undang tersebut. Asas lebih tinggi daripada hukum yang ditentukan manusia.

2.Asas tertinggi dalam Sistem hukum pidana.

Dalam sistem hukum pidana berdasarkan kesimpulan dari beberapa pendapat para ahli hukum, bahwa sistem hukum pidana terdiri dari tiga tingkat yaitu :

a).Tingkat pertama yaitu Asas, hanya mengandung nilai-nilai positip, dan asas tidak mengatur perbuatannya dan sanksinya.

b).Tingkat dua yaitu Undang-Undang sebagai hukum positip.

c).Tingkat ketiga yaitu putusan pengadilan, terdiri dari penyidik Polri, Jaksa Penuntut Umum,Pengadilan, Lembaga pemasyarakatan.

Dalam tingkatan sistem hukum pidana tersebut bahwa tingkat ketiga atau putusan pengadilan tidak boleh bertentangan dengan tingkat kedua yaitu undang-undang selaku hukum positif, dan Tingkat kedua yaitu undang-undang atau hukum positip tidak boleh bertentangan dengan asas . Melihat sistem hukum pidana dikaitkan dengan tindakan mantan Ketua KPK Abraham Samad yang tidak memberikan kepada tersangka Bupati untuk melantik jabatan aparatnya bertentangan dengan asas presumption of innocence sampai menyatakan asas presumption of innocence tidak sesuai lagi dengan keadaan sekarang yang disayangkan Abraham Samad tidak menghargai asas presumption of innocence, demikian juga kasus Muhammad Nazaruddin mendatangkan dari Kartadena ke Indonesia tanpa di dampingi penasehat hukum pada hal menurut undang-undang Muhammad Nasaruddin harus didampingi penasehat hukum yang melanggar hukum .

Demikian kasus Basuki Cahaya Purnama/Ahok masalah penodaan agama, dimana setelah majelis hakim menjatuhkan hukuman 2 tahun penjara dan segera di tahan, lalu terdakwa Basuki Cahaya Purnama/Ahok mengajukan Banding berarti putusan majelis hakim pengadilan negeri Jakarta Utara belum mempunyai kekuatan hukum yang pasti, dan saat di putus majelis hakim hari itu juga langsung Pengadilan Tinggi DKI menahan Basuki Cahaya Purnama/Ahok, dan pada hari ketiga terdakwa Basuki Cahaya Purnama/Ahok di tahan, lalu Menteri Dalam Negeri Cahyo Kumolo langsung mencabut jabatan Gubernur DKI sampai bulan Oktober 2017 dan dilakukan pelantikan sebagai Gubernur DKI kepada Djarot Saiful Hidayat. Djarot Saiful Hidayat dari Wakil gubernur DKI menjadi Gubernur DKI secara defenitif. Berdasarkan asas presumption of innocence bahwa terdakwa Basuki Cahaya Purnama/Ahok belum bersalah karna belum ada putusan hakim yang mempunyai kekuatan hukum yang pasti. Penahanan Basuki Cahaya Purnama yang dilakukan Pengadilan Tinggi DKI hanya tahanan sementara bukan sebagai pelaksanaan putusan hakim yang sudah mempunyai kekuatan hukum yang pasti, maka perbuatan Menteri Dalam Negeri Cahyo Kumolo yang mencabut jabatan Gubernur DKI Basuki Cahaya Purnama/Ahok sampai bulan Oktober 2017 tidak sesuai dengan aturan hukum, karna putusan majelis hakim belum mempunyai kekuatan hukum yang pasti dan Basuki Cahaya Purnama dianggap belum bersalah.

Berdasarkan hal tersebut diatas dapat disimpulkan sebagai berikut : 1.Pencabutan Jabatan Gubernur DKI sampai bulan Oktober 2017 dari Basuki Cahaya Purnama/ahok yang dilakukan Menteri Dalam Negeri Cahyo Kumolo melanggar asas presumption of innocence.2, Penahanan Basuki Cahaya Purnama/Ahok hanya tahanan sementara tidak bisa digunakan untuk menyalahkan Basuki Cahaya Purnama/Ahok.3.Tahanan sementara bukan pelaksanaan putusan hakim yang sudah mempunyai kekuatan hukum yang pasti.

Bertalian dengan kesimpulan diatas dapat disarankan sebagai berikut 1.Pencabutan Jabatan Gubernur DKI sampai tanggal 15 Oktober 2017 dari Basuki Cahaya Purnama/Ahok yang dilakukan Menteri Dalam Negeri, Tindakan Ketua Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) tidak memberikan ijin kepada Bupati salah satu di Kalimantan untuk melantik jabatan aparat pemda setempat, dan mendatangkan tersangka Muhammad Nazaruddin ke Indonesia tanpa di dampingi Penasehat hukum , ketiga masalah tersebut merupakan perbuatan yang bertentangan dengan asas Presumption of innocence. Untuk kedepan aparat penegak hukum mempelajari asas hukum serta melaksanakannya agar terhindar merendahkan Hak Asasi Manusia di Indonesia. 2.Para tersangka supaya diterapkan sesuai hukum yang berlaku. Apa yang menjadi hak tersangka diberikan tanpa mengurangi hak yang seharusnya diberikan seperti mendatangkan tersangka Muhammad Nazaruddin dari Cartadena ke Indonesia tanpa didampingi pengacaranya.

3.Beberapa Asas Hukum yang perlu diketahui.

a.asas ”dura ,sed, temen scripta” : peraturan (hukum) memang keras tapi demikiannlah bunyinya (wataknya).

b.asas “ eidereen wor de geacht de wette kennen” : setiap orang dianggap mengetahui undang-undang. Dalam pasal akhir setiap undang-undang, hal pasti akan dicantumkan ,ini dimaksudkan agar setiap orang melakukan perbuatan hukum tidak berdalih belum mengetahui adanya undang-undang tersebut.

c.asas “in dubio pro reo”: dalam hal hakim ragu akan kesalahan terdakwa maka hakim haruslah menjatuhkan putusan yang menguntungkan terdakwa.

d.asas “fair trial/ self incrimination“ : peradilan yang tidak memihak atau tidak memberatkan salah satu pihak.

e.Asas “ius cu ia novit” : Pengadilan tidak dapat menolak suatu perkara yang dimintakan untuk diadili dengan alasan hukum belum mengaturnya.

Asas ini erat kaitannya dengan asas hakim sebagai penggali hukum, dimana suatu masalah belum ada yang mengaturnya, atau hukum yang mengaturnya tidak sesuai lagi dengan perkembangan jaman, maka hakim wajib mencari atau menggali hukumnya yang berkembang ditengah-tengah masyarakat.

f.asas “lex specialist derogate legi generally“ : peraturan (hukum) khusus mengesampingkan peraturan (hukum) umum, atau ketentuan khusus lebih diutamakan pemberlakuannya dari pada ketentuan umum.

Dikaitkan dengan asas pembuktian terbalik yang sudah diatur dalam Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 Jo Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi merupakan lex spesialis yang mengeyampingkan Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1981 Tentang Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana sebagai aturan Umum (lex Generally) terkait pembuktian yaitu yang melakukan pembuktian adalah Jaksa Penuntut Umum sebagai mana diatur dalam Pasal 66 KUHAP.

g.asas “lex superior derogate lex inferiori“ : peraturan (hukum) yang lebih tinggi mengalahkan peraturan (hukum) yang lebih renda

h.atau hukum yang lebih tinggi lebih diutamakan diterapkan daripada hukum yang lebih rendah.

asas “nullum delictum nulla poena sine poenali“ : asas legalitas sebagaimana dimaksud dalam pasal 1 ayat (1) KUHP. Tidak ada perbuatan yang dapat dihukum selain apabila sebelumnya telah ada undang-undang yang mengatur perbuatannya itu .

i.asas “ Presumption of innocence“ : seseorang harus dianggap tidak bersalah sebelum ada keputusan pengadilan yang telah berkekuatan tetap yang menyatakan seseorang itu bersalah (praduga tidak bersalah).

k.asas “rule of law“ : dalam suatu Negara hukum, maka setiap orang mempunyai kedudukan yang sama di depan hukum (tidak ada diskriminasi dalam pelayanan hukum).

l.Asas “res judicata praveri tate habetur“ : suatu putusan pengadilan mempunyai kekuatan hukum tetap kecuali putusan itu dibatalkan oleh putusan pengadilan yang lebih tinggi.

j.Asas “unus testis nullus testis“ : seorang saksi bukanlah seorang saksi kecuali keterangannya dikuatkan oleh keterangan saksi lain.[19]

4.Nilai-nilai Asas

Mien Rukmini ,menyatakan bahwa pentingnya nilai-nilai dan asas-asas hukum, yang oleh para pakar diidentifikasikan mengandung prinsip-prinsip sebagai berikut :

· Asas-asas hukum merupakan tendens-tendens yang dituntut oleh rasa susila dan berasal dari kesadaran hukum atau keyakinan kita yang secara langsung dan jelas menonjol.

· Asas-asas hukum merupakan ungkapan-ungkapan yang sangat umum sifatnya,yang bertumpu pada perasaan,yang hidup di setiap orang.

· Asas hukum merupakan pikiran-pikiran yang memberi arah/pimpinan yang menjadi dasar kepada tata hukum yang ada.

· Asas hukum dapat diketemukan dengan menunjukkan hal-hal yang sama dari peraturan yang berjauhan satu sama lain.

· Asas hukum merupakan sesuatu yang ditaati oleh orang-orang, apabila mereka ikut bekerja dalam mewujutkan undang-undang.

· Asas hukum dipositipkan baik dalam perundang-undangan maupun yurisprudensi.

· Asas hukum tidak bersifat transedental atau melampaui alam kenyataan yang dapat disaksikan oleh panca indra.

· Artikulasi dan penjabaran asas-asas hukum bergantung kepada kondisi-kondisi sosial,sehingga bersifat open ended, multiinterpretable dan Cesellschaftsgebunden dan bukannya bersifat absolute seperti pandangan yuridis yang tradisional.

· Asas-asas hukum berkedudukan relative otonom dan melandasi fungsi pengendalian masyarakat,penyelenggaraan ketertiban dan penanggulangan kejahatan.

· Asas hukum merupakan legitimasi dalam prosedur pembentukan,penemuan dan pelaksanaan hukum.

· Asas hukum berkedudukan lebih tinggi dari undang-undang dan pejabat-pejabat resmi (penguasa), sehingga tidak merupakan keharusan untuk mengaturnya dalam hukum positip.[20]

6. Asas Legalitas

Asas Legalitas adalah suatu perbuatan tidak dapat dipidana selain atas kekuatan peraturan undang-undang pidana yang terdahulu diadakan (sebelum perbuatan itu dilakukan), dalam bahasa latinnya asas “Nullum Delictum, nulla Poena Sine Praevia Lege Poenali” atau disingkat asas “Nullum Delictum”, hal ini diatur dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP “tiada suatu peristiwa dapat dipidana, melainkan atas kekuatan ketentuan undang-undang, yang berlaku terdahulu dari peristiwa itu”. Asas ini merupakan jaminan untuk keamanan hukum dan melindungi orang-orang terhadap perbuatan sewenang-wenang dari hakim.

Makna Yang terkandung dari asas Legalitas ialah :

a. Perbuatan-perbuatan yang diancam dengan pidana harus lebih dahulu dinyatakan di dalam peraturan perundang-undangan.

b. Dalam menentukan adanya perbuatan pidana, tidak mungkin digunakan analogie (kias).

c. Aturan-aturan Undang-undang pidana tidak mungkin berlaku surut. [21]

Menurut Moelyatno menyebutkan bahwa asas legalitas mengandung tiga pengertian , yaitu :

a.Tidak ada perbuatan yang dilarang dan diancam dengan pidana kalau hal itu terlebih dahulu belum dinyatakan dalam suatu aturan undang-undang.

b.Untuk menentukan adanya perbuatan pidana tidak boleh digunakan analogi (kiyas).

a. Aturan-aturan hukum pidana tidak berlaku surut.[22]

Muladi menyebutkan bahwa makna asas legalitas tersebut hakikatnya terdapat paling tidak ada 4 (empat) larangan (prohibitions) yang dapat dikembangkan asas tersebut, yaitu :

Menurut Groenhuijsen berpendapat, ada empat makna yang terkandung dalam pasal yang menegaskan asas legalitas. Dua hal yang pertama ditujukan kepada pembuat undang-undang , dan dua hal lainnya merupakan pedoman bagi hakim yakni :

a. Pembuat undang-undang tidak boleh memberlakukan satu ketentun pidana berlaku mundur (berlaku surut).

b. Semua perbuatan yang dilarang harus dimuat dalam rumusan delik sejelas-jelasnya.

c. Hakim dilarang menyatakan bahwa terdakwa melakukan perbuatan pidana didasarkan pada hukum tidak tertulis atau hukum kebiasaan, dan

d.Terhadap peraturan hukum pidana dilarang diterapkan analogi.

Jika berpegang pada pendapat Groenhuijsen mengenai asas legalitas dalam arti klasik ini, maka sejatinya tidak ada tempat bagi hakim untuk memberikan penafsiran terhadap pengertian sifat melawan hukum di bidang pidana , karena analogi dilarang diterapkan dalam hukum pidana. Atau, dengan kata lain, dalam hukum pidana hanya dikenal pandangan formil. [23]

Rutgers, menggambarkan betapa pentingnya aturan “Nulla poena sine lege” bagi hubungan antara penguasa dan warganya dan bagi hubungan antara organ-organ Negara sendiri, sehingga ia ditempatkan dalam beberapa konstitusi-konstitusi Negara; bahkan dalam Universal Declaration of human Rights ia diakui sebagai salah satu hak essentieel dalam rangkaian hak-hak yang disebut di dalamnya.[24]

Dupont menyatakan :”Het legaliteitsbeginsel is een van de meets fundamentele beginselen van het strafrecht” (Asas legalitas adalah suatu asas yang paling penting dalam hukum pidana). Asas ini dikenal dengan adagium “nullum delictum noella poena praevia sine lege poenali”. Secara singkat : nullum crime sine lege berarti tidak ada tindak pidana tanpa undang-undang, dan nulla poena sine lege berarti tidak ada pidana tanpa undang-undang. Jadi, undang-undang menetapkan dan membatasi perbuatan mana dan pidana (sanksi) mana yang dapat dijatuhkan kepada pelanggarnya. Asas ini mengandung asas perlindungan, yang secara historis merupakan reaksi terhadap kesewenang-wenangan penguasa di zaman Ancien Regime serta jawaban atas kebutuhan fungsional terhadap kepastian hukum yang menjadi keharusan di dalam suatu Negara hukum liberal pada waktu itu. Sekarangpun keterikatan Negara-negara hukum modern terhadap asas ini mencerminkan keadaan bahwa tidak ada suatu kekuasaan Negara yang tanpa batas terhadap rakyatnya dan kekuasaan Negara pun tunduk pada aturan-aturan hukum yang telah ditetapkan.[25]

Asas leglitas memberikan sifat melindungi bagi masyarakat Perundang-undangan pidana menyediakan konsesi melindungi rakyat dari pelaksanaan kekuasaan yang tanpa batas dari pemerintah atau kekuasaan Negara . Tidak ada pemidanaan kecuali atas dasar undang-undang, ini merupakan fungsi melindungi dari asas legalitas . Di samping fungsi itu, asas legalitas juga memiliki fungsi instrumental. Dalam fungsi kedua,pada batas-batas koridor yang ditentukan oleh undang-undang, pelaksanaan kekuasaan Penegakan hukum pidana oleh pemerintah tegas dijustifikasi. Dengan ungkapan lain, fungsi instrumental dapat dipersepsi sebagai tidak ada perbuatan pidana yang tidak dituntut.[26]

7. BUKAN RETROAKTIF.

Berdasarkan pasal 1 ayat 2 KUHP berbunyi “ “,bila ada suatu perkara yang sedang ditangani Penegak hukum masalah Pencucian Uang, dimana terjadi perubahan undang-undang yang mengatur terkait dengan pencucian uang, maka yang diterapkan adalah Undang-undang yang lebih menguntungkan terdakwa.

Rumusan dari ketentuan pidana dalam pasal 1 ayat 2 KUHP itu berbunyi ; ‘Bij verandering in de wetgeving na bet tijdstip waarop het feit begaan is,worden de voor den verdachte gunstigste bepalingen toegepast’ ,artinya “apabila terjadi perubahan dalam perundang-undangan setelah saat tindakan itu dilakukan, maka diberlakukanlah ketentuan-ketentuan yang paling menguntungkan bagi terdakwa’.[27]

Bertalian dengan penerapan UU No.15 tahun 2002 jo UU No.25 tahun 2003 tentang pencucian uang, ada beberapa yang perlu mendapat perhatian yaitu :

a.UU No.15 tahun 2002 jo UU No.25 tahun 2003 tentang Pencucian Uang, sudah dicabut sehingga tidak bisa diterapkan lagi dalam masalah pencucian uang yang disidik tahun 2011.

b.Belum pernah terjadi kasus pencucian uang yang terjadi sekitar tahun 2003-2010, sehingga tidak bisa diterapkan undang-undang yang lebih menguntungkan terdakwa.

c.Menerapkan Undang-undang yang lebih menguntungkan kepada terdakwa bila terjadi ada perubahan Undang-Undang Pencucian Uang, dan hal tersebut hanya berlaku bagi terdakwa yang kasusnya sedang di tangani Pengadilan atau belum di Putus Pengadilan, dan saat itu terjadi pergantian Undang-undang, maka hakim akan menerapkan Undang-undang yang lebih menguntungkan bagi terdakwa . Dan hal tersebut hanya berlaku dalam perkara Amir tersebut, dan tidak berlaku kepada perbuatan yang terjadi kemudian atau dengan kata lain bila terjadi perkara pencucian uang yang terjadi tahun 2011 atau terjadi tahun 2003 – tahun 2010 yang baru ketahuan dalam tahun 2011, maka yang diterapkan Undang-undang Nomor 8 tahun 2010 tentang Pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang.

Misalnya : Terdakwa Amir sekitar bulan Januari 2010 melakukan Pencucian uang dengan predicate crimenya korupsi yang mendakwakan UU No.15 tahun 2002 jo UU No.25 tahun 2003 tentang pencucian uang. Perkara tersebut masih diproses persidangan hingga bulan Februari 2010. Dalam bulan Februari 2010 berlaku Undang-undang Nomor 8 tahun 2010 tentang Pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang, maka yang diterapkan Undang-undang yang lebih menguntungkan terdakwa, dalam hal ini yang lebih menguntungkan terdakwa menerapkan UU No.15 tahun 2002 jo UU No.25 tahun 2003 tentang pencucian uang karna ancaman hukumannya selama 15 tahun sedangkan Undang-undang Nomor 8 tahun 2010 tentang Pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang, ancaman hukumannya selama 20 tahun.

Selanjutnya setiap kejadian perkara korupsi yang terjadi dalam bulan Februari 2010 Tentang Pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian uang hanya menerapkan Undang-Undang nomor 8 Tahun 2010 Tentang Pencegahan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang.

Undang-undang baru yaitu Undang-Undang Nomor 8 tahun 2010 tentang Pencegahan dan pemberantasan Tindak pidana Pencucian Uang dapat diterapkan kepada perbuatan Kejahatan Pencucian uang yang terjadi sebelum berlakunya Undang-Undang Nomor 8 tahun 2010 Tentang Pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang. Hal ini bukan berlaku surut atau Retroaktif karna perbuatan kejahatan pencucian Uang sudah diatur sejak tahun 2002, maka bila ada kejahatan Pencucian Uang yang dilakukan tahun 2002 atau tahun 2003 tetapi baru diketahui atau disidik tahun 2011, maka kasus Pencucian Uang tersebut di terapkan Undang-undang Nomor 8 tahun 2010 Tentang pencegahan dan Pemberantasan Tindak pidana Pencucian Uang, sedangkan Undang-Undang Nomor 15 tahun 2002 Jo UU No.25 tahun 2003 tidak bisa diterapkan karna sudah dicabut dengan Undang-Undang Nomor 8 tahun 2010 tentang Pencegahan dan Pemberantasan Tindak pidana Pencucian Uang. Pemilikan Harta kekayaan tahun 2003 yang disidik/dituntut atau di Putus Pengadilan tahun 2013 hanya menerapkan Undang-undang Nomor 8 tahun 2010 tentang Pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang, hal ini bukan retroaktif, dengan demikian tidak boleh menerapkan UU No.15 tahun 2002 jo UU No.25 Tahun 2003 tentang pencucian uang lagi.

Contoh kasus mengenai Perubahan Umur :

Ada teori materiil yang tidak terbatas, Menurut teori ini maka tiap-tiap perubahan ,baik dalam perasaan hukum dari pembuat Undang-undang, maupun dalam keadaan karena waktu, boleh diterima sebagai perubahan Undang-Undang dalam arti kata pasal 1 (2) KUHP .Teori inilah yang dianut oleh Yurisprudensi sebagaimana antara lain tersebut dalam keputusan Hoge Raad di Negeri Belanda tanggal 3 Desember 1906 W No.8468 tentang hal sebagai berikut, Dalam bulan Desember 1904 seorang mucikari memberi kepada seseorang wanita yang berumur 22 tahun kesempatan untuk menjalankan pelacuran dirumahnya dimana disediakan suatu kamar dengan satu tempat tidur dimana wanita pelacur itu dapat mengasingkan diri dengan seorang lelaki. Ia dituntut berdasar pasal 295 sub 2 KUHP yang berbunyi :”dengan hukuman penjara setinggi2nya empat tahun dihukum barang siapa yang dengan sengaja menyebabkan atau memudahkan “perbuatan2 cabul dengan orang lain yang dilakukan oleh orang yang belum dewasa yang diketahuinya atau patut disangkanya, bahwa ia belum dewasa. Pasal ini dapat dipakai sebagai dasar penuntutan, karena pada tahun 1904 batas umur dewasa adalah 23 tahun. Hal ini ditentukan dalam pasal 330 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata. Dalam tahun 1905 sedang perkara itu masih diadili dimuka pengadilan, pasal 330 Kitab undang-Undang Hukum Perdata mendapat perubahan, ialah batas umur dewasa diturunkan sehingga menjadi 21 tahun. Dengan demikian maka menurut redaksi baru pasal 330 KUHPerdata, maka wanita pelacur itu pada waktu melakukan perbuatannya sudah menjadi orang yang dewasa . Pasal 295 sub 2 KUHP walaupun pasal ini sendiri tidak mendapat perubahan, tidak lagi dapat dipakai sebagai dasar untuk menuntut peristiwa tersebut. Disini Hoge Raad menganggap perubahan dalam pasal 330 Kitab Undang-undang Hukum Perdata itu juga sebagai suatu perubahan dalam arti kata pasal 1 (2) KUHP, biarpun perubahan tersebut tidak disebutkan dalam redaksi suatu pasal undang-undang pidana sendiri, dan mucikari itu dibebaskan dari segala tuntutan.[28]

9.Presumption of innocent (Asas Praduga Tidak Bersalah)

Asas praduga tidak bersalah (Presumption of Innocent) adalah suatu perbuatan yang dianggap belum bersalah sebelum mempunyai putusan hakim yang mempunyai kekuatan hukum yang pasti.

H.L. Packer menyatakan Prinsip KUHAP menurut H.L. Packer yang dikutip oleh Bambang poernomo, merupakan manifestasi dari dianutnya asas fundamental lain yang juga menjadi basis hukum acara pidana, yakni berupa Presumption of innocence Principle ( Azas praduga tidak bersalah). Asas ini mengajarkan bahwa apapun tuduhan yang dikenakan terhadap seseorang, ia wajib dianggap tidak pernah bersalah selama belum ada putusan Pengadilan yang berkekuatan hukum tetap yang menyatakan bahwa ia memang bersalah sebagaimana isi tuduhan yang diarahkan kepadanya itu[29].

Asas Praduga tidak bersalah, telah dirumuskan dalam Undang-undang Pokok Kekuasaan Kehakiman Nomor 48 Tahun 2009 Tentang kekuasaan Kehakiman, dalam Pasal 8, yang berbunyi : ”Setiap orang yang sudah disangka, ditangkap, ditahan, dituntut dan atau dihadapkan di muka sidang pengadilan, wajib dianggap tidak bersalah sampai adanya putusan pengadilan yang menyatakan kesalahannya dan memperoleh kekuatan hukum yang tetap.” [30].

Untuk menopang asas praduga tidak bersalah dan prinsip akusatur dalam penegakan hukum, KUHAP telah memberi perisai kepada tersangka/terdakwa berupa seperangkat hak–hak kemanusiaan yang wajib dihormati dan dilindungi pihak aparat penegak hukum. Dengan perisai hak-hak yang diakui hukum, secara teoritis sejak semula tahap pemeriksaan, tersangka/ terdakwa sudah mempunyai “posisi yang setaraf “ dengan pejabat pemeriksa dalam kedudukan hukum, berhak menuntut perlakuan yang digariskan dalam KUHAP seperti yang dapat dilihat pada Bab VI : a. segera mendapat “pemeriksaan oleh penyidik” dan selanjutnya diajukan kepada penuntut umum (Pasal 50 ayat (1)), b. segera diajukan ke pengadilan dan “segera diadili” oleh pengadilan (Pasal 50 ayat (2) (3), c.tersangka berhak untuk “diberitahu dengan jelas” dengan bahasa yang dimengerti olehnya tentang “apa yang disangkakan” kepadanya pada pemeriksaan dimulai (Pasal 51 ayat (1)). d. berhak untuk “diberitahu dengan jelas “ dalam bahasa yang dimengerti olehnya tentang apa yang “didakwakan” kepadanya (Pasal 51 ayat (2)). Tujuan kedua hak ini, untuk memberi kesempatan “secara bebas” baik kepada penyidik pada taraf penyidikan maupun kepada hakim pada proses pemeriksaan di sidang pengadilan (Pasal 52). e. Dan lain-lain.[31]

Menurut M. Yahya Harahap, Asas praduga tidak bersalah (presumption of innocent) yaitu setiap orang harus dinggap tak bersalah, sebagai hak asasi yang melekat pada diri setiap tersangka atau terdakwa, sampai kesalahannya dibuktikan dalam sidang pengadilan yang bebas dan jujur di depan umum. Hak asasi inilah yang menjadi salah satu prinsip dalam penegakan hukum yang diamanatkan KUHAP yaitu : 1) Presumption of innocent atau praduga tidak bersalah. 2) kesalahan seseorang harus dibuktikan dalam sidang pengadilan yang “bebas dan jujur” atau fair trial, dan “tidak memihak” (Impartiality).3) dan persidangan harus “terbuka untuk umum”. 4) serta tanpa campur tangan dari pemerintah atau kekuatan sosial politik mana pun.[32].

Salah satu asas yang terkenal yaitu asas praduga tidak bersalah (presumption of innocence) ,dimana sejarahnya mulai tercermin keberadaannya sejak tahun 1010 di dalam dekrit dari Bishop (pendeta) Burchard van Worm,bagian XVI-C6,dengan menunjuk kepada dekrit dari Paris Hadrianus,yang isinya menyatakan “….tidak seorangpun dari pihak yang berperkara dapat dituduh sebagai orang yang merugikan,sebelum terlebih dahulu ada pemeriksaan yang membuktikannya bersalah, berdasarkan pengakuannya dan pernyataan para saksi yang cukup kuat untuk membuktikan kesalahannya, sehingga dihasilkan keputusan yang tetap yang menyatakan bahwa terdakwa terbukti bersalah”.[33]

Tradisi benua Eropa sudah pernah dilembagakan,dengan 40 negara anggota dibentuk konvensi Eropa untuk melindungi HAM dan kebebasan-kebebasan pokok. Pada pasal 6 (2) Konvensi tersebut terbuat asas praduga tidak bersalah sebagai berikut :”Setiap orang yang diduga melakukan pelanggaran kejahatan, dianggap tidak bersalah sehingga terbukti kesalahannya sesuai dengan undang-undang”. [34] Setelah mengalami perkembangan dan pembaharuan, bahwa asas praduga tidak bersalah dapat dipandang sebagai suatu kombinasi atau gabungan dari tujuh sub rules (peraturan bagian) sebagai berikut :1.Tidak seorangpun harus membuktikan ketakbersalahannya sendiri.2.Tidak ada praduga-praduga yang factual.3.Bersalah atau tidak bersalah hanya dapat dibuktikan atau diputuskan melalui alat bukti yang diajukan kepengadilan.4.Tertuduh bebas untuk tidak menjawab pertanyaan-pertanyaan.5.Di dalam kasus ada keraguan, si tertuduh haruslah dibebaskan 6.Tidak ada deklarasi/pernyataan resmi bahwa si tertuduh itu bersalah tanpa kesalahannya telah dibuktikan.

a.Ketua KPK Melanggar Asas Presumption of innocence .

Asas Presumption of innocence adalah seseorang baru dinyatakan bersalah apabila sudah ada putusan pengadilan yang mempunyai kekuatan hukum yang pasti. Asas Presumption of innocence dikaitkan dengan tindakan komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) bahwa salah satu tersangka Bupati sedang ditahan KPK hal ini sifatnya kata dapat yaitu tersangka dapat ditahan dan dapat tidak ditahan tetapi menurut etikanya seharusnya diberikan kesempatan kepada Bupati melantik aparatnya didaerah dari Kalimantan tidak diberikan ijin Ketua Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) untuk melantik pegawai kabupaten tersebut baik didalam maupun diluar gedung Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK), pada hal Bupati yang ditahan tersebut baru tahanan sementara yang belum dianggap bersalah. Demikian juga pernah tersangka Muhammad Nazaruddin di bawa dari Cartadena ke Indonesia tanpa didampingi penasehat hukumnya OC.Kaligis, pada hal penasehat hukum Muhammad Nasaruddin sudah menunggu di Cartadena, pada hal sesuai ketentuan yang ditangkap dan dibawa ke Indonesia harus di dampingi penasehat hukumnya. Sebelum di bawa ke Indonesia tasnya yang berisi plasdis sudah dihilangkan/dihapus data-datanya. Seseorang yang sudah jadi tersangka tidak boleh diangkat sumpahnya sebagai anggota DPR RI walaupun dalam asas hukum pidana setiap orang dianggap belum bersalah sebelum mendapat putusan hakim yang sudah mempunyai kekuatan hukum yang pasti (presumption of innocence). Hal ini sering dikemukakan mantan Ketua Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) Abraham Samad yang dinyatakan di mass media baik media elektronika maupun media surat kabar bahwa asas praduga tidak bersalah (presumption of innocence) tidak sesuai lagi dalam perkembangan masyarakat. Mantan Ketua KPK Abraham Samad kurang memahami asas presumption of innocence. Dalam faham eropah kontinental salah satu asas yang utama adalah presumption of innocence yang mengandung beberapa makna , antara lain :

Melanggar asas hukum, Tindakan mantan Ketua Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) Abraham Samad melanggar hukum mengurangi kewenangan selaku Bupati, karna tahanan yang dilakukan Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) tahanan sementara dalam proses persidangan bukan tahanan atas putusan hakim yang sudah mempunyai kekuatan hukum yang pasti atas Bupati tersebut.Tahanan sementara dilaksanakan dalam proses sidang di Rumah tahanan Negara (Rutan) dan statusnya sebagai tersangka/terdakwa. Tahanan sementara ini bila putusan hakim yang sudah mempunyai kekuatan hukum yang pasti, maka hukuman sementara tersebut akan dikurangi atas tahanan sementara dan sisanya dilaksanakan sebagai narapidana di dalam Lembaga pemasyarakatan . Misalnya : lamanya tahanan sementara selama proses persidangan selama enam bulan dan putusan hakim yang sudah mempunyai kekuatan hukum yang pasti selama 10 tahun, maka terpidana tinggal melaksanakan pidananya yaitu 10 tahun dikurangi 6 bulan, maka sisanya 9 tahun dan 6 bulan penjara yang dijalani terpidana di Lembaga pemasyarakatan. presumption of innocence adalah suatu asas dan asas hukum pidana tidak mengatur perbuatan dan sanksinya, tetapi suatu asas hanya mengandung nilai-nilai positip. Dari sebelas makna Asas hukum pidana dan makna asas ke sebelas menyatakan bahwa asas itu lebih tinggi dari Undang-Undang dan lebih tinggi dari pejabatnya dan asas tidak perlu diatur dalam undang-undang. Melihat makna asas lebih tinggi dari Undang-Undang dan lebih tinggi dari pejabatnya, maka asas presumption of innocence lebih tinggi dari undang-undanya dan lebih tinggi dari pejabatnya dalam hal ini mantan Ketua Komisi Pemberantasan korupsi (KPK) Abraham Samad.

b.Ahok Tidak melanggar asas presumption of innocence

Dalam perkara Basuki Cahaya Purnama/Ahok pada saat di periksa penyidik Polisi dan ditetapkan sebagai tersangka, sampai perkaranya dilimpahkan ke Kejaksaan Agung R.I dan dilimpahkan ke Pengadilan Negeri Jakarta Utara sampai perkaranya di sidangkan sebanyak 21 kali sidang, dan Diputus Majelis Hakim Pengadilan Negeri Jakarta Utara selama dua (2) tahun penjara dan masuk tahanan. Pada saat putusan Majelis Hakim lalu Basuki Cahaya Purnama/Ahok naik banding dengan demikian putusan majelis hakim belum mempunyai kekuatan hukum yang pasti, dan saat putusan majelis hakim, Pengadilan Tinggi DKI menahanan Basuki Cahaya Purnama/Ahok, dan baru tiga hari Pengadilan tinggi DKI menahan Basuki Cahaya Purnama, lalu Menteri Dalam Negeri Cahyo Kumolo mencabut jabatan Basuki Cahaya Purnama/Ahok selaku Gubernur DKI sampai tanggal 15 Oktober 2017 pada hal Basuki Cahaya Purnama/Ahok belum bersalah. Maka pencabutan jabatan Basuki Cahaya Purnama/Ahok selaku Gubernur DKI sampai tanggal 15 Oktober 2017 tidak ada dasar hukumnya. Pada hal Basuki Cahaya Purnama/Ahok selaku Gubernur DKI ada dasar hukumnya, yang awalnya Jabatan Gubernur DKI dimulai pada saat Pilkada DKI dimana Calon Gubernur DKI adalah Joko Widodo dan Calon Wakil Gubernur DKI Basuki Cahaya Purnama/Ahok. Dalam Pilkada DKI saat itu di menangkan Joko Widodo selaku Gubernur DKI dan Basuki Cahaya Purnama/Ahok selaku Wakil Gubernur DKI. Sekitar dua tahun kemudian Joko Widodo terpilih menjadi Presiden RI, dan menggantikan Gubernur DKI diangkat Basuki Cahaya Purnama dan Wakil Gubernur DKI Djarot Saiful Hidayat. Berdasarkan asas presumption of innocence atau praduga tidak bersalah terdakwa Basuki Cahaya Purnama/Ahok belum bersalah karna belum ada putusan hakim yang sudah mempunyai kekuatan hukum yang pasti. Tahanan Pengadilan Tinggi DKI merupakan tahanan sementara dalam persidangan . Tahanan sementara tidak bisa digunakan untuk mempersalahkan terdakwa Basuki Cahaya Purnama/Ahok. Tahanan sementara bukan pelaksanaan putusan pengadilan yang sudah mempunyai kekuatan hukum yang pasti. Bila perkara sudah diputus hakim yang sudah mempunyai kekuatan hukum yang pasli, dalam pelaksanaannya hukuman sementara dikurangi dari putusan hakim yang sudah mempunyai kekuatan hukum yang pasti, dan sisanya yang dilaksanakan terpidana dalam lembaga Pemasyarakatan, seperti Putusan Majelis hakim yang sudah mempunyai kekuatan hukum yang pasti selama dua tahun penjara, lalu tahanan sementara 20 hari, lalu 20 hari tahanan sementara dikurangi dua (2) tahun penjara, maka sisa yang dijalani selama 1 tahun 11 bulan 10 hari dalam Lembaga Pemasyarakatan.

10.Kesalahan.

Perbuatan yang dilakukan berhubungan dengan kesalahan yang termasuk perbuatan melanggar hukum,sebagaimana pernyataan hukum tiada pidana tanpa kesalahan,tanpa kesalahan tidak dapat dihukum,dan hanya yang salah dikenakan pidana.

11.Dapat.

Kata dapat berarti perbuatan yang mengandung kesalahan tersebut Kemungkinan dapat di hukum atau tidak dapat dihukum.Perbuatan yang salah yang tidak ada alasan pemaaf harus dipidana sesuai perbuatannya, sedangkan perbuatan yang ada alasan pemaaf tidak dapat dihukum/dipidana.

12.Asas Oportunitas.

a.Menurut A.Z. Abidin Farid memberikan perumusan tentang asas oportunitas sebagai berikut :

“Asas hukum yang memberikan wewenang kepada penuntut umum untuk menuntut atau tidak menuntut dengan atau tanpa syarat seseorang atau korporasi yang telah mewujutkan delik demi kepentingan umum”.

b.Makna demi kepentingan umum maksudnya sesuai penjelasan pedoman Pelaksanaan KUHAP sebagai berikut :

“Dengan demikian kriteria “demi Kepentingan Umum” dalam penerapan asas oportunitas di Negara kita adalah didasarkan untuk kepentingan Negara dan masyarakat dan bukan untuk kepentingan masyarakat”.

Demi kepentingan umum mirip dengan pendapat Supomo yang mengatakan sebagai berikut :

“Baik di Negara Belanda maupun di “Hindia Belanda” berlaku yang disebut “oportunitas” dalam tuntutan pidana itu artinya Badan Penuntut Umum wewenang tidak melakukan suatu penuntutan, jikalau adanya tuntutan itu dianggap tidak “opportuun”, tidak guna kepentingan masyarakat”.

c.Wewenang penuntutan dipegang oleh penuntut umum sebagai monopoli, artinya tiada badan lain yang boleh melakukan itu. Ini disebut dominus litis ditangan penuntut umum atau Jaksa. Dominus berasal dari bahasa latin , yang artinya pemilik. Hakim tidak dapat meminta supaya delik diajukan kepadanya. Jadi , hakim hanya menunggu saja penuntutan dari penuntut umum.

d.Kewenangan penuntutan di Indonesia diatur dalam Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP) diatur dalam Pasal 1 butir a dan b serta Pasal 137 dan seterusnya.[35]

e.Penerapan asas oportunitas sudah pernah di Laksanakan Jaksa Agung RI terhadap perkara atas nama Abraham Samad mantan Ketua Umum Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) dan Bambang Widjojanto mantan Wakil Ketua Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK).

Asas optunitas atau.Deponering perkara Abraham Samad dan Bambang Widjojanto.

Pengertian deponering adalah menyampingkan perkara demi kepentingan umum. Deponering merupakan Kewenangan Jaksa Agung RI. Yang diatur dalam Undang-Undang

Sebelum mendeponering perkara Bambang Widjojanto dan Abraham Samad mantan ketua komisioner Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) , dimana Bareskrim Polri di bawah kepemimpinan Komjen Pol Budi Waseso telah menjadikan tersangka Bambang Widjojanto terkait menyuruh memberikan keterangan palsu kepada saksi-saksi dalam perkara salah satu Bupati yang terpilih di Kalimantan di Mahkamah Konstitusional, sedangkan Abraham Samad dijadikan tersangka terkait memberikan keterangan palsu yang mencantumkan dalam kartu keluarga Abraham Samad sebagai keluarganya. Setelah selesai di periksa lalu dilimpahkan ke Kejaksaan Agung RI dan sekira bulan Februari 2016 perkara Bambang Widjojanto dan perkara Abraham Samad di Deporing Kejaksaan Agung RI dengan alasan telah melaksanakan tugasnya memberantas korupsi demi kepentingan masyarakat

Pro kontra mendeponering perkara.

a.Pro mendeponering Perkara Bambang Widjojanto dan Abraham Samad

Para pejabat dan staf dilingkungan Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) dan masyarakat pencinta Lembaga Komisi Pemberantasan Korupsi sangat setuju perkara Bambang Widjojanto dan Abraham Samad di deponering. .

b.Kontra deponering

Pimpinan DPR dan Kapolri Jenderal Badrodin Haiti menyatakan tidak ada alasan kepentingan umum mendeponering perkara Abraham Samad dan Bambang Widjojanto, seharusnya diselesaikan dimuka persidangan.

13. Equality Before The Law

Asas equality before the law (Asas Persamaan dihadapan hukum )

Asas Persamaan hak dihadapan hukum yaitu setiap orang yang melakukan kejahatan baik sebagai pejabat tinggi antara lain selaku Presiden ,orang kaya pemilik beberapa perusahaan besar ,rakyat miskin harus dihukum sesuai dengan perbuatannya,semua kedudukannya sama didepan hukum.

14.Asas Setiap orang dianggap mengerti hukum.

Asas setiap orang dianggap mengerti hukum yaitu setiap peraturan perundang-undangan yang sudah dicatat dalam lembaran negara dan berita negara, maka setiap orang dianggap sudah mengetahui peraturan perundang-undangan tersebut, walaupun sebenarnya tidak mengetahuinya.

15. Teori Keadilan

. Menurut Ulpianus dari Romawi pernah mengemukakan bahwa sebelum kepada hukum ditunjukkan mengenai tugas-tugasnya kita harus mengetahui dari manakah asalnya kata hukum itu ,hukum berasal dari keadilan seperti keadilan itu adalah ibunya.[36].

Menurut Lord Alfred Denning bahwa keadilan itu tidak dapat dilihat. Keadilan bukanlah sesuatu yang bersifat sementara melainkan sesuatu yang bersifat abadi;dia bukan hasil dari akal (intellect) melainkan hasil dari jiwa (spirit). Ia Lalu merumuskan keadilan itu sebagai “sesuatu yang oleh anggota masyarakat yang berbudi lurus (right-minded), yaitu mereka yang mempunyai jiwa yang tepat (right- spirit) adalah pantas dan patut.

Dilihat dari tujuan hukum dapat dilihat dari tiga hal yaitu a dari sudut pandang Ilmu hukum positif,normative atau persoalan dogmatic; b. dari sudut pandang filsafat hukum, yaitu tujuan hukum dititikberatkan pada segi keadilan; c. dari sudut pandang sosiologi hukum, yaitu tujuan hukum dititikberatkan pada segi kemamfaatanya.

Pengertian keadilan dari pakar hukum ,antara lain :

a.Roscoe Pound melihat keadilan dalam hasil-hasil konkret yang bisa diberikannya kepada masyarakat;

b Nerson menyatakan tidak ada arti lain bagi keadilan kecuali persamaan pribadi;

d.Hans Kelsen ,Keadilan suatu tertib social tertentu yang dibawah lindungan usaha untuk mencari kebenaran yang bisa berkembang dengan subur ,Keadilan adalah keadilan kemerdekaan,keadilan demokrasi,keadilan toleransi;

e.Menurut Hans Kelsen hubungan keadilan dengan legalitas bahwa Keadilan menurut pengertian ini adalah legalitas;suatu peraturan umum adalah adil jika benar-benar diterapkan kepada semua kasus yang menurut isinya,peraturan ini harus diterapkan.[37]

f. Aristoteles menyatakan ada dua tentang keadilan yaitu :

1).Keadilan distributive, adalah keadilan yang memberikan kepada setiap orang seimbang dengan jasa atau kualitasnya. Contoh, setiap orang dapat diangkat menjadi menteri. Hal ini belum berarti setiap orang bisa jadi menteri, tetapi berarti jabatan itu harus dilakukan kepada seseorang yang memenuhi kualitas yang ditentukan.

2).Keadilan Kumulatif, ialah keadilan yang memberikan kepada setiap orang sama banyaknya dengan tidak mengingat kualitas perseorangan. Contoh dalam tukar menukar barang, sedapat mungkin harus terdapat persamaan (keseimbangan) antara barang-barang yang diperlukan itu.[38]

16.Lex Specialis Derogat Lex Generally.

Lex Specialis Derogat Lex Generally.yaitu ketentuan khusus mengenyampingkan ketentuan umum yaitu bila sutu masalah diatur dalam kitab undang-undang hukum pidana dan diatur juga dalam Undang-Undang Tindak Pidan Korupsi Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, maka dalam perkara yang diterapkan Undang-Undang tindak Pidana Korupsi Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi sebagai Lex Spesialis atau mengeyampingkan kitab undang-undang hukum pidana sebagai Lex Generally.

17.Membantu

Pengertian membantu seseorang memberikan bantuan kepada orang lain sebelum perbuatan kejahatan tersebut dilakukan.Membantu melakukan kejahatan hukumannya dikurangi sepertiga dari hukuman pokoknya,yang diatur dalam 57 KUHP ayat (1) Selama-lamanya hukuman pokok bagi kejahatan ,dikurangi dengan sepertiganya ,dalam hal membantu melakukan kejahatan.

18.Minimal Ancaman Hukuman Pidana.

Berdasarkan pasal 12 ayat (2) KUHP Hukuman penjara sementara itu sekurang-kurangnya satu hari dan selama-lamanya lima belas tahun berturut-turut.

19.Asas / System Akusatur.

Asas praduga tidak bersalah ditinjau dari segi teknis yuridis atau dari segi teknis penyidikan dinamakan “prinsip akusatur” atau accusatory procedure (accusatorial system). Prinsip akusator menempatkan kedudukan tersangka/terdakwa dalam setiap tingkat pemeriksaan (a) Adalah subjek, bukan sebagai objek pemeriksaan, karena itu tersangka atau terdakwa harus didudukkan dan diperlakukan dalam kedudukan manusia yang mempunyai harkat martabat harga diri, (b) Yang menjadi objek pemeriksaan dalam prinsip akusator adalah “kesalahan” (tindak pidana), yang dilakukan tersangka/terdakwa. Kearah itulah pemeriksaan ditujukan

20.Asas ”Dura ,Sed, Temen Scripta” :

Asas ”Dura ,Sed, Temen Scripta peraturan (hukum) memang keras tapi demikiannlah bunyinya (wataknya).

21.“Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta ” (larangan untuk melakukan analogy)

22.“Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”

Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (larangan terhadap pemberlakuan hukum pidana secara surut).

23.“Nullum crimen, nulla poena sine lege certa”

Nullum crimen, nulla poena sine lege certa (larangan terhadap perumusan hukum pidana yang tidak jelas-unclear terms-). [39]

24.asas ”dura ,sed, temen scripta” : peraturan (hukum) memang keras tapi demikiannlah bunyinya (wataknya).

25.asas “ eidereen wor de geacht de wette kennen” : setiap orang dianggap mengetahui undang-undang. Dalam pasal akhir setiap undang-undang, hal pasti akan dicantumkan ,ini dimaksudkan agar setiap orang melakukan perbuatan hukum tidak berdalih belum mengetahui adanya undang-undang tersebut.

26.asas “in dubio pro reo”: dalam hal hakim ragu akan kesalahan terdakwa maka hakim haruslah menjatuhkan putusan yang menguntungkan terdakwa.

27.asas “fair trial/ self incrimination“ : peradilan yang tidak memihak atau tidak memberatkan salah satu pihak.

28.Asas “ius cu ia novit” : Pengadilan tidak dapat menolak suatu perkara yang dimintakan untuk diadili dengan alasan hukum belum mengaturnya.

29.Asas “lex specialist derogate legi generally“ : peraturan (hukum) khusus mengesampingkan peraturan (hukum) umum, atau ketentuan khusus lebih diutamakan pemberlakuannya dari pada ketentuan umum.

30.Asas “lex superior derogate lex inferiori“ : peraturan (hukum) yang lebih tinggi mengalahkan peraturan (hukum) yang lebih rendah atau hukum yang lebih tinggi lebih diutamakan diterapkan daripada hukum yang lebih rendah.

31.Asas “rule of law“ : dalam suatu Negara hukum, maka setiap orang mempunyai kedudukan yang sama di depan hukum (tidak ada diskriminasi dalam pelayanan hukum).

32.Asas “res judicata praveri tate habetur“ : suatu putusan pengadilan mempunyai kekuatan hukum tetap kecuali putusan itu dibatalkan oleh putusan pengadilan yang lebih tinggi.

33.Asas “unus testis nullus testis“ : seorang saksi bukanlah seorang saksi kecuali keterangannya dikuatkan oleh keterangan saksi lain.[40]

34.Asas Concursus.

Asas Concursus ini terkait dengan seseorang melakukan beberapa perbuatan kejahatan dalam waktu dan tempat yang berbeda dan hanya dikenakan satu hukuman atas beberapa perbuatan kejahatan tersebut. Dan bebeapa perbuan kejajahatan yang diselesaikan secara bersama-sama dimuka pengandilan dan hanya dikenakan sutu hukuman dari beberapa kejahatan yang dilakukan,penyelesaian perkara ke pengadilan tidak boleh dicicil penyelesaian perkaranya ke pengadilan,yang berakibat melanggar hak asasi manusia dimana seseorang dapat dikenakan hukuman atau tiap kasus yang dilakukan dikenakan hukuman dan kalau melakukan 5 kejahatan ,maka hukumannya sampai lima kali seperti kalau setiap perkara dijatuhi hakim 5 tahun penjara dan bila kejahatan yang dilakukan 5 perkara maka hukumannya selama 25 tahun.

Asasconkursus ada dua dan perbedaannya yaitu :

a.Asas Conkursus idealis

Asas Conkursus idealis yaitu seseorang melakukan beberapa perbuatan kejahatan yang sejenis dan hanya dikenakan hukuman pidana terberat dari beberapa kejahatan yang dilakukan.perkara yang sejenis adalah melakukan 5 kejahatan dan semua kejahatan limama-limanya kasus pencurian atau melakukan atau 10 perbuatan dan semuanya perbuatan pembunuhan biasa. Dalam perkara pencurian ancaman hukumannya selama 5 tahun dan Hakim hanya dapat menjatuhkan hukuman paling tinggi 5 tahun atas lima perkara pencurian yang dilakukan,demikian juga dalam perkara pembunuhan biasa ancaman hukuman tertinggi selama 15 tahun, Maka Hakim hanya dapat menjatuhkan hukuman selama 15 tahun atas 10 perbuatan pembunuhan biasa yang dilakukan,dan hakim dapat menjatuhkan hukuman kurang dari 15 tahun tetapi tidak boleh lebih dari 15 tahun.

b.Asas Conkursus Realis

Asas Conkursus Realis atau Meerdaadse Samen Loop yaitu seseorang melakukan beberapa perbuatan pidana dalam waktu dan tempat yang berbeda dan beberapa perbuatan tersebut tidak sejenis.dari beberapa perbuatan kejahatan tersebut hanya dikenakan satu hukuman terberat ditambah sepertiga.pengertian beberapa perbuatan yang tidak sejenis tetapi sejenis hukumannya yaitu sama-sama hukuman penjara yaitu seseorang melakukan 10 kejahatan yaitu 1.melakukan perbuatan pencurian dua kali ,2,perbuatan pembunuhan biasa , 3,penipuan dua kali 4.melakukan gratifikasi 5,penadahan 6,penganiayaan 7,menghisap narkoba,kesepuluh perbuatan kejahatan tersebut diselesaikan /dilimpahkan kepengadilan dan hakim hanya mjenjatuhkan satu hukuman terberat ditambah sepertiga. makna hukuman terberat ditambah sepertiga yaitu dari sepuluh perbuatan kejahatan yang dilakukan perbuatan ancaman hukumannya terberat adalah melakukan pembunuhan biasa yang ancaman hukumannya selama 15 tahun ditambah sepertiga dari 15 tahun yaitu 5 tahun jadi 15 tahun ditambah 5 tahun selama 20 tahun. Jadi hukuman tertinggi yang dapat dijatuhkan Hakim dari 10 perbuatan kejahatan yang dilakukan selam 20 tahun. Tetapi Hakim dapat menjatuhkan hukuman kurang dari 20 tahun tetapi tidak boleh lebih dari 20 tahun.

BAB III

PIDANA KHUSUS.

A.Pengertian Hukum Pidana khusus.

Hukum pidana khusus yaitu tindak pidana diluar Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) yang terkodifikasi.Kodifikasi adalah peraturan-peraturan hukum tertulis yang menyangkut suatu bidang hukum tertentu dan dimuat dalam satu buku secara sistimatis dan lengkap.

Sistim Hukum yang di anut hukum Indonesia adalah faham eropah kontinental.Ciri utama hukum eropah kontinental adalah asas legalitas yaitu suatu perbuatan baru dapat dituntut apabila sudah diatur terlebih dahulu dalam undang-undang, dalam bahasa latin disebut “Nullum delictum noella poena praevia sine lege poenali”.Dengan Peraturan pidana yang dikodifikasikan dalam satu undang-undang, akan ada kepastian hukum serta memudahkan untuk menemukan aturan hukum yang mengatur setiap perbuatan yang terjadi.Semua peraturan-peraturan yang terdapat dalam buku kodifikasi tersebut merupakan ketentuan umum (lex generali) yang menjadi dasar atau pedoman bagi bidang hukum yang diatur dalam buku tersebut.Pengecualian dari ketentuan-ketentuan yang diatur dalam buku terkodifikasi tersebut disebut dengan lex specialis atau ketentuan khusus, dengan syarat bahwa ketentuan khusus selalu berpedoman kepada buku terkodifikasi,kecuali apabila secara khusus dan tegas dinyatakan dalam hukum khusus (lex specialis) tersebut dilakukan penyimpangan baik materi rumusan tindak pidana atau deliknya, hukum acara dan sanksinya.Penyimpangan materi Undang-undang Khusus dalam bidang hukum pidana disebut dengan Undang-undang Pidana Khusus atau tindak pidana tertentu yang menyimpang dari ketentuan hukum pidana umum (KUHP). Pembentukan Undang-undang Pidana Khusus berdasarkan pasal 103 KUHP” “,Berdasarkan pasal tersebut telah menyadari dan memperkirakan dikemudian hari akan timbul perbuatan-perbuatan atau masalah hukum baru yang belum diatur dalam KUHP ,yang akan diatur dalam Undang-undang Pidana Khusus.Untuk itu perlu mengawal/mengawasi pembentukan undang-undang pidana khusus tidak menyimpang dari asas ,sistem maupun pengertian-pengertian yang terdapat dalam KUHP khususnya yang diatur dalam Buku I dari pasal 1 – 103 KUHP.Untuk itu bila suatu perbuatan yang diatur dalam pidana umum dan pidana khusus ,maka yang diterapkan pidana khusus yang disebut lex specialis derograt lex generalis (ketentuan khusus mengalahkan ketentuan umum) dapat juga diartikan ketentuan pidana khusus mengalahkan atau lebih diutamakan daripada hukum pidana umum. Hukum Pidana khusus antara lain Undang-undang mengenai Korupsi, Narkotika, dan lain-lain.

Menurut Sudarto mengatakan bahwa hukum pidana khusus diartikan sebagai ketentuan hukum pidana yang mengatur mengenai kekhususan subyeknya dan perbuatannya yang khusus (bijzonderlijk feiten).Sedangkan Kanter dan Sianturi mengartikan hukum pidana khusus sebagai ketentuan hukum pidana yang mengatur ketentuan khusus yang menyimpang dari ketentuan umum baik mengenai subyeknya maupun perbuatannya.[41]

Menurut Penulis Hukum Pidana Khusus mengandung tiga hal dengan alasan:

a.Subjeknya .

Subjeknya sebagai pelaku seorang manusia dan Korporasi atau Badan Hukum

b.Perbuatan.

Dalam Hukum pidana Khusus yang diatur hanya perbuatannya yang mengandung kesalahan ,dan perbuatan salah tersebut selalu berkembang sesuai dengan perkembangan masyarakat.Pada saat KUHP diberlakukan tahun 1918 semua perbuatan kejahatan saat itu sudah diatur seluruhnya (dikodifikasi ) dalam KUHP, dimana saat itu belum ada dikenal perbuatan korupsi, Narkotika, Psikotropika,Terrorisme, Pelanggaran HAM berat, dan lain-lain.Tetapi berdasarkan pasal 103 KUHP memberikan peluang membuat Undang-Undang terkait Hukum Pidana Khusus sesuai dengan perkembangan kehidupan masyarakat.

c.Pidana.

Penulis memasukkan sanksi pidana dalam persyaratan dalam hukum pidana khusus, karna kata perbuatan tersebut bisa saja mengatur sesuatu masalah tanpa diikuti sanksi pidananya, dan antara perbuatan dengan sanksi selalu terpisah, dimana perbuatan tersebut mengandung unsur-unsur, jika unsur-unsur tersebut terbukti maka dapat dikenakan pidana, sebaliknya bila unsur perbuatan tersebut tidak terbukti, maka tidak dapat dipidana. Untuk itu kata pidana harus ada sebagai bagian dari hukum pidana khusus, dan pada umumnya ancaman hukuman yang dirumuskan dalam Undang-undang adalah berat,antara lain dalam memberikan uang kepada Hakim yang diatur dalam pasal 420 KUHP dengan ancaman hukumannya 9 tahun penjara setelah diatur dalam pasal 6 Undang-undang nomor 20 tahun 2001 tentang pemberantasan Tindak Pidana korupsi, ancaman hukumannya bertambah menjadi 15 tahun penjara.

1.Awal Rusaknya Hukum Pidana,

Rusaknya hukum pidana Indonesia karna kurang tepat menterjemahkan pasal 103 KUHP, dimana pasal 103 dalam bahasa Belanda berbunyi : “De bepalingen der erste acht Titels van dit boek zijn cok toepasse lijk of feiten waarop bij andere wettelijke coorschriften straf is gesteld, tenzij de wet, bij algemene maatregel van bestuur of bij ordonantie andere is bepaald”, hal tersebut berbeda menterjemahkannya kedalam bahasa Indonesia oleh R.Soesilo dan Prof.Satochid Kartanegara,S.H sebagai berikut :

1).Terjemahan R.Soesilo atas pasal 103 KUHP .

Bunyi pasal 103 KUHP yaitu “ Ketentuan dari delapan bab yang pertama dari buku ini berlaku juga terhadap perbuatan yang dapat dihukum menurut peraturan undang-undang lain, kecuali kalau ada undang-undang (Wet) tindakan Umum Pemerintahan Algemene maatregelen van bestuur) atau ordonansi menentukan peraturan lain” [42]

Berdasarkan penafsiran R.Soesilo atas pasal 103 KUHP ada kata kecuali berarti masih bisa mengatur sesuatu walaupun sudah diatur dalam Buku I KUHP seperti Hukuman Percobaan dikurangi sepertiga dari ancaman hukuman maksimalnya yang kemudian diatur lagi dalam Undang-undang Korupsi yaitu hukuman percobaan sama dengan pidana selesai. Bahkan dalam undang-undang yang sebagai Tindak Pidana Khusus dapat mengatur suatu asas yang bertentangan dengan asas hukum yang dianut hukum Indonesia seperti asas pembuktian terbalik diatur dalam Undang-undang Nomor 31 tahun 1999 dan Undang-undang Nomor 20 Tahun 2001 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi , dan Undang-undang Nomor 8 Tahun 2010 Tentang Pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang walaupun asas pembuktian terbalik tidak dikenal dalam Buku I KUHP.

Awal rusaknya hukum pidana yang mencampurkan hukum pidana selaku faham eropah kontinental dengan faham anglo saxon.

2).Terjeman Prof.Satochid Kartanegara,S.H.terkait Bunyi Pasal 103 : “De bepalingen der erste acht Titels van dit boek zijn cok toepasse lijk of feiten waarop bij andere wettelijke coorschriften straf is gesteld, tenzij de wet, bij algemene maatregel van bestuur of bij ordonantie andere is bepaald”, yang artinya ,bahwa peraturan2 yang diatur didalam delapan titel yang pertama dari buku I juga berlaku terhadap Bijzondere wettelijke strafbepalingen,kecuali jika peraturan2 ini sendiri menyatakan dengan tegas,bahwa peraturan2 buku I tadi tidak berlaku.[43].

Menurut Prof. Satochid Kartanegara,S.H.Buku ke I KUHP “Algemene bepalengen” mengandung peraturan2 yang berlaku umum (Algemene geldend).Peraturan-peraturan ini tidak hanya berlaku terhadap buku II & III, akan tetapi juga berlaku kepada tiap peraturan yang mengandung hukum pidana dan yang berada diluar Kitab Undang2 Hukum pidana dan juga yang didalam hukum Pidana. Peraturan2 yang berada diluar KUHP yang mengandung peraturan hukum pidana itu disebut “Bijzondere Wettelijke Strafbepalingan”.

Penulis tidak sependapat dengan penafsiran R.Soesilo atas pasal 103 KUHP,tetapi sependapat dengan penafsiran Prof. Satochid Kartanegara,S.H. dalam menterjemahkan pasal 103 KUHP dari bahasa Belanda ke bahasa Indonesia. Berarti semua Undang-undang Tindak pidana khusus tidak boleh mengatur asas hukum bila asas hukum tersebut sudah diatur dalam Buku I KUHP atau dengan kata lain asas Percobaan, asas membantu, asas veryaring, asas batas minimal hukuman , dan lain-lain tidak bisa diatur lagi dalam Undang-Undang Tindak Pidana Khusus karna sudah diatur dalam Buku I KUHP. Demikian juga untuk mengatur sistim pembuktian harus sejalan dengan Buku I KUHP, dimana pembuktian terbalik yang bertentangan dengan asas hukum pidana Indonesia seharusnya di cabut karna Buku I KUHP tidak mengenal Pembuktian terbalik. Untuk itu semua perbuatan yang diatur dalam undang-undang Tindak Pidana Khusus harus selaras dengan Buku I KUHP, dan jangan sampai perbuatan yang diatur dalam Undang-undang bertentangan dengan asas-asas hukum pidana yang diatur dalam buku I KUHP. Hal itulah penyebabnya rusaknya hukum pidana Indonesia saat ini , karna para pembuat Undang-undang lebih condong atau sependapat dengan R.Soesilo dalam menterjemahkan pasal 103 KUHP ke dalam bahasa Indonesia,terutama dengan kata kecuali kalau ada undang-undang (Wet) tindakan Umum Pemerintahan Algemene maatregelen van bestuur) atau ordonansi menentukan peraturan lain”,berdasarkan hal ini banyak asas-asas hukum yang sudah diatur dalam Buku I KUHP diatur lagi dalam Undang-undang Tindak pidana Khusus, seperti kata percobaan hukumannya dikurangi sepertiga tetapi dalam perkara korupsi percobaan sama dengan pidana selesai, asas membantu hukumannya dikurangi sepertiga tetapi dalam perkara korupsi dan tindak pidana khusus lainnya sama dengan pidana selesai, dan lain-lain.

2.Pandangan Hukum.

Menurut Prof.Dr.Indriyanto Seno Adji,SH.MH dalam seminar dengan judul “korupsi Sistemik sebagai kendala Penegakan Hukum Di Indonesia” tampaknya bersifat limitatif mengingat permasalahan penegakan hukum di Indonesia tidaklah sekedar diamati dari sisi substansiel perundang-undangan saja,tetapi juga berkaitan dengan sistem,khususnya sistem hukum pidana ,karena korupsi itu kenyataannya telah merusak sistem (destructed to the system)[44].

Sistem Hukum ada tiga tingkatan yaitu tingkat pertama asas-asas atau teori-teori hukum, tingkatan kedua hukum positip atau Undang-undang, dan tingkatan ketiga Putusan Hakim. Berdasarkan hal tersebut tingkatan ketiga atau putusan hakim tidak boleh bertentangan dengan hukum positip atau Undang-undang, demikian tingkatan kedua hukum positip atau Undang-undang tidak boleh bertentangan dengan asas-asas atau teori-teori hukum

Berdasarkan hal tersebut diatas untuk membuat undang-undang pidana khusus harus memenuhi ketentuan sebagai berikut :

a.Asas legalitas.

Asas legalitas suatu perbuatan baru dapat dituntut atau dipidana apabila perbuatannya sudah diatur terlebih dahulu dalam undang-undang (Nullum delictum noella poena praevia sine lege poenali)

b.Pasal 103 KUHP” ,Dalam buku I KUHP dari Pasal 1 -103 merupakan asas, ketentuan ,teori seperti kata percobaan,penyertaan,turut serta , semua berlaku kepada pidana khusus

Menurut penulis Buku I KUHP yang terdiri dari pasal 1 – pasal 103 merupakan ketentuan hukum yang berlaku kepada semua Hukum Pidana Khusus, dan tidak dibenarkan apa yang sudah diatur dalam Buku I tidak boleh diatur lagi dalam hukum pidana khusus dengan alasan extra ordinari Crime. Ada ketentuan yang sudah diatur dalam Buku I KUHP kemudian diatur lagi dalam Hukum Pidana Khusus yang maknanya dirubah, seperti kata percobaan dalam KUHP disebut Percobaan ancaman hukumnya dikurangi sepertiga dari ancaman hukuman yang dilakukan, sedangkan dalam Hukum pidana khusus mengatur lagi kata percobaan dengan ancaman pidana sama dengan pidana selesai. Alasan tersebut tidak rasional menyamakan perbuatan percobaan sama hukumannya dengan perbuatan selesai. Suatu tindakan aneh perbuatan korupsi yang sudah mengambil uang Negara ratusan milyar dan sudah dinikmati dengan percobaan perbuatan korupsi yang uang negara belum ada yang diambil atau negara belum dirugikan, sesuatu pemikiran yang kurang dapat diterima akal sehat. Tindakan menyamakan ancaman hukuman percobaan dengan pidana selesai sepertinya hanya dilandasi rasa sentimen yang tidak rasional. Untuk itu secara juridis perbuatan tersebut sudah diatur dalam Undang-undang tetapi isinya bertentangan dengan asas-asas hukum pidana yang dianut hukum Indonesia, hal ini tidak mengikat aparat penegak Hukum (Polri, Jaksa Penuntut Umum, dan Hakim) dan masyarakat, seperti pembuktian terbalik yang diatur dalam pasal 37 dan penjelasannya Undang-undang nomor 20 tahun 2001 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, dimana dalam sistim pembuktian yang dianut hukum Indonesia wettelijk negatief stelsel yaitu minimal dua alat bukti hakim yakin, sedangkan pembuktian terbalik merupakan aliran anglo saxson yang dianut Negara Amerika, Inggris, Malaysia menggunakan sistim vrij stel yaitu hanya mengutamakan keyakinan hakim untuk menyalahkan terdakwa , dan hakim tidak begitu terikat kepada alat bukti, dan hanya mengutamakan keyakinan hakim walaupun tidak ada alat buktinya.

Bunyi Undang-undang nomor 20 tahun 2001 tentang pemberantasan tindak pidana korupsi,dalam “pasal 38 B (1) setiaporang yang didakwakan melakukan salah satu tindak pidana korupsi sebagaimana dimaksud dalam pasal 2, pasal 3, pasal 4, pasal 13, pasal 14, pasal 15,dan pasal 16 undang-undang nomor 31 tahun 1999 tentang pemberantasan tindak Pidana korupsi dan pasal 5 sampai dengan pasal 12 undang-undang ini,wajib membuktikan sebaliknya terhadap harta benda miliknya yang belum didakwakan, tetapi juga diduga berasal dari tindak pidana korupsi”.

Penjelasan undang-undang nomor 20 tahun 2001 tentang pemberantasan tindak pidana korupsi, dalam penjelasan pasal 37 ayat (1) Pasal ini sebagai konsekwensi berimbang atas penerapan pembuktian terbalik terhadap terdakwa. terdakwa tetap memerlukan perlindungan yang berimbang atas pelanggaran hak-hak yang mendasar yang berkaitan dengan asas praduga tak bersalah (presumption of innocence) dan menyalahkan diri sendiri (non self – incrimination ).

Sistim hukum yang berlaku di Indonesia adalah sistim eropah kontinental. Kata Sistem berasal dari bahasa Yunani “sistema” yang dapat diartikan sebagai keseluruhan yang terdiri dari macam-macam bagian. Keseluruhan dari suatu sistem yang baik tidak boleh terjadi pertentangan atau benturan antara bagian – bagian dimaksud, dan juga tidak boleh terjadi duplikasi atau tumpang tindih diantara bagian-bagian itu.Menurut Sudikno Mertukusumo sistem hukum merupakan tatanan atau kesatuan yang utuh yang terdiri dari bagian-bagian atau unsur – unsur yang saling berkaitan erat satu sama lain yaitu kaidah atau pernyataan tentang apa yang seharusnya sehingga sistem hukum merupakan sisten normatif, sedangkan menurut Lawrence M.Friedman mengatakan, bahwa sistem hukum tidak saja merupakan serangkaian larangan atau perintah, tetapi juga sebagai aturan yang bisa menunjang, meningkatkan, mengatur, dan menyungguhkan cara mencapai tujuan-tujuan.Hal tersebut dapat disimpulkan bahwa sistem hukum adalah kumpulan unsur-unsur yang ada dalam interaksi satu sama lain yang merupakan satu kesatuan yang terorganisasi dan kerjasama ke arah tujuan kesatuan.

Sistem hukum Eropah kontinental secara teoritis mengandung tiga prinsip utama ,pertama ,hukum itu memperoleh kekuasaan mengikat karena berupa peraturan yang berbentuk undang-undang yang tersusun secara sistematis dalam kodifikasi. Kedua, kepastian hukum yang menjadi tujuan hukum primer. Kepastian hukum dapat terwujut apabila segala tingkah laku manusia dalam pergaulan hidup diatur dengan peraturan tertulis, misalnya undang-undang Ketiga, dalam sistem hukum eropah Kontinental terkenal suatu adagium yang berbunyi “tidak ada hukum selain undang-undang”. Dengan kata lain hukum selalu diidentifikasikan dengan undang-undang atau hukum adalah undang-undang.[45]

Sistim, asas, ketentuan yang diatur dalam Buku I berlaku kesemua Undang-Undang Tindak Pidana Khusus, dan statusnya lebih tinggi dari perbuatan pidana baik yang diatur dalam Buku II dan III KUHP maupun yang diatur dalam Undang-undang Tindak Pidana Khusus.

Hukum Pidana khusus dibuat / diadakan karena hukum Pidana Indonesia menganut Sistim Hukum eropah kontinental.Ciri utama hukum eropah kontinental adalah asas legalitas yaitu suatu perbuatan baru dapat dituntut apabila sudah diatur terlebih dahulu dalam undang-undang, dalam bahasa latin disebut “Nullum delictum noella poena praevia sine lege poenali”.Semua perbuatan yang belum diatur dalam Undang-undang tidak boleh dituntut,maka untuk kepastian hukum perbuatan kejahatan tersebut harus diatur dulu dalam Undang-undang , baru perbuatan tersebut dapat dituntut, sehingga masyarakat mengetahui mana perbuatan kejahatan yang dilarang undang-undang dan mana yang tidak dilarang, sehingga masyarakat dapat menjauhi perbuatan yang terlarang tersebut. Sejak dibuatnya KUHP tahun 1915 dan berlaku pada tahun 1918, semua bentuk kejahatan sudah diatur dalam Buku II dan III KUHP yang disebut Kodifikasi, mulai kejahatan terhadap Keamanan Negara, Kejahatan Melanggar martabat Presiden dan martabat Wakil Presiden, Kejahatan Terhadap Negara yang Bersahabat dan terhadap Kepala dan Wakil Negara yang bersahabat, Kejahatan mengenai perlakuan kewajiban negara dan hak-hak negara, Kejahatan terhadap ketertiban umum, Perkelahian satu lawan satu, Kejahatan yang mendatangkan bahaya bagi keamanan umum manusia atau barang, Kejahatan terhadap kekuasaan umum, Sumpah palsu dan keterangan palsu, Hal memalsukan mata uang dan uang kertas negara serta uang kertas Bank, Memalsukan meterai dan merek, Memalsukan surat-surat, Kejahatan terhadap kedudukan warga, Kejahatan terhadap kesopanan, Meninggalkan orang yang memerlukan pertolongan, Penghinaan, Membuka rahasia, Kejahatan terhadap kemerdekaan seseorang, Kejahatan terhadap jiwa orang, Penganiayaan, Mengakibatkan orang mati atau luka karena salahnya, Pencurian, Pemerasan dan ancaman, Penggelapan, Penipuan, Merugikan penagih utang atau orang yang berhak, Menghancurkan atau merusakkan barang, Kejahatan yang dilakukan dalam jabatan, Kejahatan pelayaran, Kejahatan penerbangan dan kejahatan terhadap sarana/prasarana penerbangan, Pertolongan ( jahat ) / menadah, Mengulangi melakukan kejahatan, Pelanggaran, Dan lain-lain. Pembuat Kitab Undang – undang Hukum Pidana (KUHP) menyadari suatu saat akan berkembang perbuatan kejahatan, maka diberikan ruang / dasar hukum dalam pasal 103 KUHP untuk membuat hukum pidana khusus yang dituangkan dalam bentuk Undang-undang tersendiri, dan sampai saat ini sudah ada hukum Pidana khusus yang dituangkan dalam Undang-Undang, antara lain Undang-undang Nomor 31 tahun 1999 Tentang pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, Undang-undang Nomor 20 Tahun 2001 Tentang Perubahan atas undang-undang RI Nomor : 31 Tahun 1999 Tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, Undang-undang Nomor 35 Tahun 2009 Tentang Narkotika,Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1997 Tentang Psikotropika,Undang-undang Nomor 39 tahun 1999 Tentang Hak Asasi manusia,Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 Tentang Pengadilan Hak Asasi manusia, Undang-Undang Nomor 32 tahun 2009 Tentang Perlindungan dan Pengelolaan Lingkungan hidup,Dan lain-lain.

Negara yang menganut faham anglo saxson tidak mengenal hukum pidana khusus, sebab semua perbuatan yang bertentangan dengan hukum kebiasaan (common law ) dapat dituntut, dan hakim tidak begitu terikat kepada alat bukti dan perbuatan yang sudah diatur dalam Undang-undangnya, dan hakim dalam membuktikan kesalahan terdakwa lebih mengutamakan keyakinan hakim tanpa merperhatikan alat bukti dan undang-undang yang mengatur perbuatan tersebut.

Pengaturan suatu masalah hukum diserahkan pembentukannya melalui putusan Pengadilan (judge made law) dengan mengutamakan hukum kebiasaan (common law). Negara – negara penganut faham anglo saxson tidak mengenal pengaturan hukum terkodifikasi, walaupun demikian ada juga hukum tertulis, misalnya di Inggris terdapat Undang-undang (act) tertulis seperti :

1.Offences against the person Act 1861;

2.Homicide Act 1957;Murder (Abolition of Death Penalty) Act 1965;

3.Road Traffic Act 1972;

4.Criminal Justice Acts 1948,1967 dan 1972 (aturan pemidanaan);

5.Administration of justice Act 1970 dan Courts Act 1971.[46]

F.ALASAN PEMAAF

1.Veryaring (lewat waktu).Alasan pemaaf,seseorang melakukan perbuatan pidana tetapi tidak bisa dihukum karna ada alasan pemaaf,sebagai berikut.

Veryaring (lewat waktu).Suatu perbuatan yang ancaman pidannanya sudah lewat dari batas waktunya,maka perbuatan tersebut tidak dapat dituntut lagi.

Veryaring atau lewat waktu diatur dalam pasal 78 KUHP:”Hak mununtut hukuman gugur (tidak dapat dijalankan lagi) karena liwat waktunya :

1e.Sesudah liwat satu tahun bagi segala pelanggaran dan bagi kejahatan yang dilakukan dengan mempergunakan percetakan;

2e.Sesudah liwat enam tahun,bagi kejahatan,yang terancam hukuman Denda ,kurungan atau penjara yang tidak lebih dari tiga tahun;

3e.Sesudah lewat dua belas tahun,bagi segala kejahatan yang terancam hukuman penjara sementara yang lebih dari tiga tahun;

4e.Sudah lewat delapan belas tahun bagi semua kejahatan yang terancam dihukum mati atau penjara seumur hidup.

Masalah veryaring atau lewat waktu sudah diterapkan dalam perkara Novel Baswedan Perbuatan Penghentian Penuntutan sebagai berikut,Suatu perbuatan kejahatan yang terjadi pada suatu waktu tertentu yang sudah lewat waktu penuntutan. Perbuatan yang sudah lewat waktu penuntutannya tidak bisa lagi diproses hukum sampai selamanya terkait dengan perkara tersebut. Perkara Novel Baswedan yang di duga melakukan penganiayaan berat kepada pencuri burung Walet di Bengkulu dalam tahun 2004. Pada saat itu perilakunyanya dianggab loyalitas oleh Polri dan kemudian di tarik ke Mabes Polri, selanjutnya dengan lolos test l. Perkara Novel Baswedan yang di duga melakukan penganiayaan berat kepada pencuri burung Walet di Bengkulu dalam tahun 2004. Pada saat itu perilakunyanya dianggab loyalitas oleh Polri dan kemudian di tarik ke Mabes Polri , selanjutnya dengan lolos test lalu di perbantukan menjadi penyidik di Komisi pemberantasan Korupsi (KPK) yang terkenal baik kinerjanya selama bertugas dilingkungan KPK, dan suatu saat Pimpinan KPK menunjuk Novel Baswedan Tim penyidik dalam perkara Irjen Pol Djoko Susilo dalam kasus Simulator SIM Tahun 2011 dan di jadikan tersangka. Sejak saat itu Novel Baswedan dianggap tidak loyalitas kepada jajaran Kepolisian, lalu Tim Polri dari Bengkulu mengepung kantor KPK akan menangkap Novel Baswedan tetapi tidak berhasil. Dalam beberapa tahun kemudian setelah Presiden RI dipimpin Presiden Joko Widodo kembali diproses hukumnya dengan memeriksa perkaranya dan sudah dilimpahkan ke Kejaksaan Agung RI. Sekitar bulan Februari 2016 lewat Kejaksaan Negeri Bengkulu melimpahkan perkara Novel Baswedan ke pengadilan Negeri Bengkulu dan sudah di tentukan hakim untuk menyidangkannya. Selanjutnya Kejaksaan Negeri Bengkulu atas perintah Kejaksaan Agung RI menarik perkara Novel Baswedan dari Pengadilan Negeri Bengkulu, dan sebelum akhir bulan Februari 2016 Kejaksaan Agung RI mengeluarkan Surat Penghentian Penuntutan dengan alasan sudah lewat masa penuntutannya

2. Gila atau sakit jiwa.

Orang yang terganggu jiwanya sesuai dengan hasil pemeriksaan dokter tidak bisa dijadikan tersangka atas perbuatan kejahatan yang dilakukannya ,sebagaimana diatur dalam pasal 44 ayat (1) KUHP”Barangsiapa mengerjakan sesuatu perbuatan ,yang tidak dapat dipertanggungkan kepadanya karena kurang sempurna akalnya atau karena sakit berubah akal tidak boleh dihukum”.dan apa yangdilakukannya tanpa dia ketahui.tetapi untuk menentukan seseorang sakit jiwa harus keterangan dari doter jiwa,

3.Ne bis in idem.

Ne bis in idem. Suatu perbuatan tidak boleh dituntut yang kedua kalinya dalam perkara yang sama yang sudah memperoleh putusan hakim yang sudah mempunyai kekuatan hukum yang pasti,yang diatur dalam pasal 76 ayat (1) KUHP” Kecuali dalam hal keputusan hakim masih boleh diulang lagi,maka orang tidak boleh dituntut sekali lagi lantaran perbuatan yang baginya diputuskan oleh hakim Negara Indonesia,dengan keputusan yang tidak boleh diubah lagi. Yang dimaksudkan disini dengan hakim Negara Indonesia,ialah juga hakim dalam negeri yang rajanya atau penduduk indonesianya berhak memerintah sendiri,demikian juga dinegeri yang penduduk Indonesianya,dibiarkan memakai ketentuan pidana sendiri”.

Tujuan dari Ne bis in idem adalah :a.Untuk menghindari jangan sampai Negara / Pemerintah berulang-ulang menghukum terdakwa atas perbuatan yang sama ,yang dapat mengurangi kepercayaan masyarakat terhadap negara/Pemerintah.b.Setiap orang yang sudah di hukum harus diberi ketenangan hati atau jiwa ,dan jangan dibiarkan terus – menerus diliputi rasa terancam akan dituntut kembali perbuatan kejahatan yang telah diputus hakim tersebut.

4.Menjalankan tugas.

Melakukan perbuatan untuk menjalankan undang-undang atau melaksanakan perintah jabatan tidak boleh dihukum ,yang diatur sebagai berikut :

a.Pasal 50 KUHP :” Barang siapa melakukan perbuatan untuk menjalankan peraturan perundang-undangan ,tidak boleh dihukum”.

b.Pasal 51 ayat (1) KUHP” Barang siapa melakukan perbuatan untuk menjalankan perintah jabatan yang diberikan oleh kuasa yang berhak akan itu,tidak boleh dihukum”.

Biasanya masalah ini sering terjadi dilingkungan kepolisian pada saat melaksanakan tugas penegakan hukum.hal ini sering terjadi seorang penjahat merampas gelang emas seorang ibu di tengah pasar lalu berteriak rampok-rampok,dan ternyata disekitar kejadian tersebut ada polisi lalu mengejar perampok tersebut dan disuruh berhenti tidak mau berhenti ,lalu dilakukan penembakan peringatan sebanyak 3 kali yang diarahkan keatas tetap saja si perampok tidak mau berhenti lari terus, kemudian polisi melakukan penembakan perampok tersebut yang terkena bagian kakinya tidak bisa lari lagi, lalu ditangkap.tindakan penembakan yang dilakukan polisi tersebut tidak salah karna polisi melaksanakan tugasnya untuk menjaga keamanan dan ketertiban masyarakat.

5.Keadaan terpaksa (overmacht).

Seseorang melakukan suatu perbuatan untuk membela dirinya dari perbuatan orang lain atau seseorang mengalami sesuatu yang sama sekali tidak dapat mengelakkannya lagi untuk melakukan perbuatan tersebut.Hal ini diatur dalam pasal 48 KUHP “Barangsiapa melakukan perbuatan karena terpaksa oleh sesuatu kekuasaan yang tak dapat dihindarkan tidak boleh dihukum”.

Hal ini bisa terjadi pada saat tidur nyenyak di kamar,dimana maling masuk kamar karna pemilik rumah terbangun lalu simaling mau membunuhnya dengan pisau yang sudah dipersiapkan, dan saat itu mengambil kayu didekat tempat tidurnya, kemudian memukul pencuri terkena bagian kepalanya hingga meninggal dunia, tindakan sipemukul maling keadaan terpaksa tidak sempat melarikan diri untuk membela dirinya melakukan pemukulan atas diri maling tersebut hingga mati, maka sipemukul maling hingga mati tersebut tidak dapat dihukum.

6.Perjinahan.

Perjinahan yang dilakukan yang salah satu pihak sudah berkeluarga,dimana dapat dituntut adanya pengaduan dari keluarganya,sebagai mana diatur dalam pasal 284 KUHP ayat (1) Dihukum penjara selama-lamanya sembilan bulan :

1e.a. Laki2 yang beristeri,berbuat zina ,,sedang diketahuinya ,bahwa Kawannya itu bersuami. b. perempuan yang bersuami ,berbuat zina:

2e. a. Laki-laki yang turut melakukan perbuatan itu ,sedang diketahuinya, bahwa kawannya itu bersuami: b. perempuan yang tiada bersuami yang turut melakukan perbuatan itu ,sedang diketahuinya, bahwa kawannya itu beristeri dan pasal 27 Kitab Undang-undang Hukum Perdata (sipil) berlaku pada kawannya itu. Ayat (2) Penuntutan hanya dilakukan atas pengaduan suami (isteri yang mendapat malu dan jika pada suami (isteri) itu berlaku pasal 27 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (sipil) dalam tempo 3 bulan sesudah pengaduan itu, diikuti dengan permintaan akan bercerai atau bercerai tempat tidur dan meja makan (scheiding van tafel en bed) oleh pertbuatan itu juga. Ayat (4) Pengaduan itu boleh dicabut selama pemeriksaan dimuka sidang pengadilan belum dimulai”.

8.Pencurian Dalam Keluarga.

Dalam keluarga,dimana Anak mencuri uang bapaknya,anak tersebut dapat dituntut harus ada pengaduan dari orang tuanya.

Masalah ini dapat terjadi,dimana seorang anak mengambil uang orang tuanya atau mengambil emas ibunya lalu dijual kepasar, kalau orang tuanya tidak ada keberatan dari orang tuanya tidak masalah, tetapi bila orang tuanya tidak bisa menerimanya orang tuanya dapat mengadukan perbuatan anaknya kepada kepolisian setempat,mungkin anaknya sudah sering melakukan mengambil harta orang tuanya dan sudah hilang kesabarannya terpaksa mengadukan perbuatan anaknya kepolisi setempat

9.Delik Aduan.

Perbuatan yang membutuhkan pengaduan,pengaduan hanya dapat disampaikan pihak yang dirugikan kepada penyidik kepolisian, bila yang mengadu tidak ada hubungannya dengan perbuatan yang menyakitkan tersebut, pengaduannya tidak dapat diterima penyidik kepolisian, beberapa pengaduan antara lain :

a.Hubungan keluarga sampai derajat kedua atau ketiga, hubungan suami isteri, atau mantan suami isteri tidak dapat dituntut kecuali ada pengaduan dari pihak tersangka/terdakwa atau orang yang dikenakan kejahatan tersebut sebagaimana diatur dalam dalam ,antara lain :

1).pasal 72 KUHP ,ayat (1) Jika kejahatan yang hanya boleh dituntut atas pengaduan, dilakukan kepada orang yang umurnya belum cukup enam belas tahun dan lagi belum dewasa,atau kepada orang yang dibawah penilikan (curatele) lain orang bukan dari sebab keborosan, maka selama dalam keadaan-keadaan itu, yang berhak mengadu ialah wakilnya yang sah dalam perkara sipil. Ayat (2) Jika tidak ada wakil, atau dia sendiri yang harus diadukan, maka penuntutan boleh dilakukan atas pengaduan wali yang mengawas-awas atau curator (penilik) atau majelis yang menjalankan kewajiban wali pengawas-awas atau yang menjalankan kewajiban curator itu, atas pengaduan isteri, seorang kaum keluarga dalam keturunan yang lurus ,atau kalau ini tak ada atas pengaduan kaum keluarga dalam turunan yang menyimpang sampai derajat yang ketiga”.

2)“pasal 367 KUHP ayat (1) Jika pembuat atau pembantu salah satu kejahatan yang diterangkan dalam bab ini ada suami (isteri) orang yang kena kejahatan itu, yang tidak bercerai meja makan dan tempat tidur atau bercerai harta benda ,maka pembuat atau pembantu itu tak dapat dituntut hukuman. Ayat (2) Jika ia suaminya (isterinya) yang sudah diceraikan meja makan tempat tidur atau harta benda ,atau sanak atau keluarga orang itu karena kawin, baik dalam keturunan yang lurus, maupun keturunan yang menyimpang dalam derajat yang kedua, maka bagi ia sendiri hanya dapat dilakukan penuntutan, kalau ada pengaduan dari orang yang dikenakan kejahatan itu”

3).Pasal 168 KUHAP “Kecuali ditentukan lain dalam Undang-undang ini, maka tidak dapat didengar keterangannya dan dapat mengundurkan diri sebagai saksi : a. keluarga sedarah atau semenda dalam garis lurus ke atas atau kebawah sampai derajat ketiga dari terdakwa atau yang bersama-sama sebagai terdakwa; b. Saudara dari terdakwa atau yang bersama-sama sebagai terdakwa, saudara ibu atau saudara bapak.Juga mereka yang mempunyai hubungan karena perkawinan dan anak-anak saudara terdakwa sampai derajat ketiga; c. Suami atau isteri terdakwa meskipun sudah bercerai atau yang bersama-sama sebagai terdakwa”.

Masalah ini bisa terjadi kepada keluarga yaitu seorang suami sedang melakukan pembunuhan di pasar lalu lari-lari pulang kerumah meminta kepada isterinya agar pulang kampung isterinya bersembunyi di sana, aparat kepolisian mencari si pembunuh hingga satu bulan kemudian mengetahui persembunyiannya dirumah mertunya di desa lalu menangkap suaminya dengan tuduhan melakukan pembunuhan, dan isterinya yang membawa kerumah isterinya di desa tersebut tidak boleh disalahkan dijadikan saksi juga tidak bisa karna ada hubungan suami isteri.

4).Pasal 169 KUHAP “ ayat (1) Dalam hal mereka sebagaimana dimaksud dalam pasal 168 menghendakinya dan penuntut umum serta terdakwa secara tegas menyetujuinya dapat memberi keterangan dibawah sumpah”.

kejahatan tersebut sebagaimana diatur dalam dalam ,antara lain :

1).pasal 72 KUHP ,ayat (1) Jika kejahatan yang hanya boleh dituntut atas pengaduan,dilakukan kepada orang yang umurnya belum cukup enam belas tahun dan lagi belum dewasa,atau kepada orang yang dibawah penilikan (curatele) lain orang bukan dari sebab keborosan, maka selama dalam keadaan-keadaan itu, yang berhak mengadu ialah wakilnya yang sah dalam perkara sipil. Ayat (2) Jika tidak ada wakil, atau dia sendiri yang harus diadukan, maka penuntutan boleh dilakukan atas pengaduan wali yang mengawas-awas atau curator (penilik) atau majelis yang menjalankan kewajiban wali pengawas-awas atau yang menjalankan kewajiban curator itu, atas pengaduan isteri, seorang kaum keluarga dalam keturunan yang lurus, atau kalau ini tak ada atas pengaduan kaum keluarga dalam turunan yang menyimpang sampai derajat yang ketiga”.

2)“Pasal 367 KUHP ayat (1) Jika pembuat atau pembantu salah satu kejahatan yang diterangkan dalam bab ini ada suami (isteri) orang yang kena kejahatan itu, yang tidak bercerai meja makan dan tempat tidur atau bercerai harta benda ,maka pembuat atau pembantu itu tak dapat dituntut hukuman. Ayat (2) Jika ia suaminya (isterinya) yang sudah diceraikan meja makan tempat tidur atau harta benda ,atau sanak atau keluarga orang itu karena kawin, baik dalam keturunan yang lurus ,maupun keturunan yang menyimpang dalam derajat yang kedua, maka bagi ia sendiri hanya dapat dilakukan penuntutan ,kalau ada pengaduan dari orang yang dikenakan kejahatan itu”

3).Pasal 168 KUHAP “Kecuali ditentukan lain dalam Undang-undang ini, maka tidak dapat didengar keterangannya dan dapat mengundurkan diri sebagai saksi : a. keluarga sedarah atau semenda dalam garis lurus ke atas atau kebawah sampai derajat ketiga dari terdakwa atau yang bersama-sama sebagai terdakwa; b. Saudara dari terdakwa atau yang bersama-sama sebagai terdakwa ,saudara ibu atau saudara bapak.Juga mereka yang mempunyai hubungan karena perkawinan dan anak-anak saudara terdakwa sampai derajat ketiga; c. Suami atau isteri terdakwa meskipun sudah bercerai atau yang bersama-sama sebagai terdakwa”.

Masalah ini bisa terjadi kepada keluarga yaitu seorang suami sedang melakukan pembunuhan di pasar lalu lari-lari pulang kerumah meminta kepada isterinya agar pulang kampung isterinya bersembunyi di sana,aparat kepolisian mencari si pembunuh hingga satu bulan kemudian mengetahui persembunyiannya dirumah mertunya di desa lalu menangkap suaminya dengan tuduhan melakukan pembunuhan, dan isterinya yang membawa kerumah isterinya di desa tersebut tidak boleh disalahkan dijadikan saksi juga tidak bisa karna ada hubungan suami isteri.

10.Delik Biasa.

Delik biasa adalah seseatu perbuatan ada atau tidak ada laporan kepada penyidik polri dapat bertindak sendiri ,karna delik biasa ini untuk melindungi masyarakat secara umum

11. Percobaan.

Percobaan suatu perbuatan yang telah dilakukan tetapi belum selesai bukan karna kehendaknya ,ancaman hukuman dikurangi sepertiga dari ancaman pokok atas perbuatan yang dilakukan .

Percobaan mengandung tiga hal baru dapat dikatakan perbuatan percobaan yang dapat dihukum yaitu :

a.Telah dilakukan : Si A telah memegang pisau dan sudah digerakkan /ditusukkan kearah badan si B.

b.Belum selesai : pisau yang diarahkan si A kepada si B belum sampai,pada saat itu tangan si A ditangkap si C sehingga pisau itu tidak sampai ketubuh si B.

c.Bukan karna kehendaknya : tidak sampainya pisau yang ditusukkan si A ke tubuh si B ,bukan karna kehendak si A tetapi karna pisaunya ditangkap si C.

13.Sistim Pembuktian.

Untuk mengungkap suatu perbuatan kejahatan menggunakan sistim pembuktian wettelijk negatief stelsel yang dianut Hukum Pidana Indonesia yang mengikuti faham eropah kontinental.Wettelijk negatief stelsel yaitu minimal dua alat bukti dan hakim yakin.Dalam menentukan kesalahan terdakwa harus didukung minimal dua alat bukti dan satu sama lain alat bukti tersebut saling berhubungan sehingga hakim yakin bahwa terdakwa telah terbukti melakukan perbuatan Kejahatan

14.Noodweer (pembelaan darurat)

Melakukan perbuatan yang terpaksa dilakukan untuk mempertahankan dirinya dari serangan orang lain, yang diatur dalam pasal 49 ayat (1) KUHP”Barangsiapa melakukan perbuatan ,yang terpaksa dilakukannya untuk mempertahankan dirinya atau diri orang lain,mempertahankan kehormatan atau harta benda sendiri atau kepunyaan orang lain,dari pada serangan yang melawan hak dan mengancam dengan segera pada saat itu juga,tidak boleh dihukum”.hal ini bisa terjadi pada saat kapal penumpang karam ditengah laut dimana ada penumpang mengambil satu pelampung untuk menyelamatkan dirinya,ternyata ada seorang tidak dapat pelampung lalu memegang pelampung yang sudah ada satu orang,ternyata pelampung tersebut hanya dapat mengampungkan satu norang dan pada saat memegang pelampung ,pelampung tersebut tergenang tidak kuat,maka pemakai pelampung pertama dari pada dua-duanya mati lebih baik mati satu orang ,kemudian pemilik /pemegang pelampung pertama membunuh temannya hingga mati,sehingga tindakan pemakai pelampung pertama tidak dapat dihukum karna keadaan darurat.

15.Meninggal dunia.

Orang yang sudah meninggal dunia tidak bisa ditunbtut lagi dan perkaranya ditutup.

Hal ini bisa terjadi seorang penjahat kepala daerah melakukan perbuatan korupsi di instansi yang dipimpinnya,selama diperiksa polisi sebagai tersangka dimana selama diproses di kepolisian mengalami sakit jantung hingga meninggal dunia,setelah tersangka meninggal dunia tidak bisa dituntut lagi karna sesuai aturan hukum yang dianut hukum pidana indonesia siapa yang melakukan kejahatan hanya dia yang bertanggung jawab dan tidak boleh perbuatan Pembunuhan tersebut dibebankan kepada orang lain,baik kepada bapaknya,ibunya,abangnya atau adiknya.

Karna pernah terjadi pada waktu menangani perkara yang dilakukan bapaknya sudah berumur sekitar 80 tahun,dan pada saat dibawa kekejaksaan negeri temanggung tahun 1989 digendong anaknya karna anaknya merasa kasihan minta kepada saya saat itu selaku jaksa penuntut umumnya agar anak saja yang disidangkan menggantikan orang tuanyasudah tua dan kasihan disidangkan dan langsung saya jawab tidak boleh karna dalam ketentuan hukum siapa yang berbuat hanya dia yang dapat dihukum.

BAB IV

HUKUM PIDANA TIDAK MENGIKUTI

PERKEMBANGAN MASYARAKAT

A.Pendahuluan.

Pengertian hukum pidana adalah ketentuan yang dapat dihukum dan penyebutan besarnya sanksi yang akan diberikan terhadap pelaku perbuatan yang dapat dihukum, dan unsur-unsur hukum pidana menurut Muladi dan Barda Nawawi mempunyai :

1. pada hakekatnya merupakan suatu pengertian penderitaan atau nestapa atau akibat-akibat lain yang tidak menyenangkan;

2. diberikan dengan sengaja oleh orang atau badan yang mempunyai kekuasaan (oleh yang berwenang) ;

3. dikenakan kepada seseorang yang telah melakukan tindak pidana menurut UU.

Sedangkan tujuan hukum pidana menurut beberapa sarjana hukum yaitu :

a.untuk menakut-nakuti orang, jangan samai melakukan kejahatan, baik secara menakut-nakuti orang banyak (generale preventie) maupun secara menakut-nakuti orang tertentu yang sudah menjalankan kejahatan agar dikemudian hari tidak melakukan kejahatan lagi (speciale preventie);

b.untuk mendidik atau memperbaiki orang-orang yang sudah menandakan suka melakukan kejahatan agar menjadi orang yang baik tabiatnya sehingga bermanfat bagi masyarakat.

Hukum Pidana yang berlaku di Indonesia dibuat pada zaman Belanda jauh sebelum Indonesia merdeka, perbuatan dan sanksi hukum yang diatur tidak sesuai lagi dengan perkembangan masyarakat saat ini, padahal Indonesia menganut sistem hukum Continental, dimana perbuatan baru dapat dihukum setelah perbuatan tersebut diatur terlebih dahulu dalam undang-undang disebut asas legalitas diatur dalam pasal 1 ayat (1) KUHP ”Suatu perbuatan tidak dapat dipidana, kecuali berdasarkan ketentuan-ketentuan perundang-undangan pidana yang telah ada”. Pada hal untuk membuat suatu Undang-Undang yang dibuat Anggota Dewan Perwakilan Rakyat DPR RI.Suatu perbuatan yang sudah terjadi banyak penolakan dari masyarakat, disamping itu ada sanksi hukum yang dianggap terlalu ringan dan hakim tidak berkenan lagi menerapkannya, disamping itu adanya perbuatan yang dilakukan seseorang yang tinggal di tengah-tengah masyarakat dimana warga setempat tidak bisa menerimanya dianggap mencemari lingkungannya yang kadang-kadang warga setempat bertindak yang berakibat sampai ke pengadilan.

Untuk membuat peraturan atas masalah yang dapat dihukum harus dituangkan dalam bentuk undang-undang, dengan kata lain adanya kesepakatan antara DPR RI dan Pemerintah/ Presiden RI dan setelah ditandatangani kemudian di undangkan dalam berita negara dan lembaran negara, barulah undang-undang tersebut mengikat seluruh masyarakat, dengan kata lain setiap orang yang melanggar undang-undang tersebut dapat dihukum sesuai dengan rasa keadilan masyarakat, dan sekitar bulan Nopember 2010 telah diserahkan draf/ rencana Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) kepada Prolegnas DPR RI. Sebelum rencana/ draf diserahkan, telah dibahas oleh tim lebih dari 20 (dua puluh) tahun yang lalu, padahal dalam waktu 10 tahun saja sudah banyak masalah kejahatan baru yang terjadi di tengah-tengah masyarakat, dengan demikian hukum itu selalu ketinggalan jaman.

B.Sejarah Hukum Pidana.

Sejarah Hukum Pidana berlaku di Indonesia dapat dilihat dari tiga (3) periode, yaitu :

1.Zaman Verenigde Oost-Indische Compagnie (VOC).

Sekitar tahun 1596, Verenigde Oost-Indische Compagnie (VOC) masuk ke wilayah Indonesia dengan tujuan berdagang, dan pada saat itu hanya membawa hukum yang berlaku dikapal yang disebut dengan Scheepsrecht.

2.Dalam tahun 1915 dibuat Kodifikasi Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) yang mulai berlaku tanggal 1 Januari 1918.

3.Masa penjajahan jepang dari tahun 1942-1945 (sekitar 3,5 tahun) tetap diberlakukan KUHP tahun 1915 sejak tanggal 7 Maret 1942.

4.Setelah Indonesia Merdeka tanggal 17 Agustus 1945, yaitu:

a.KUHP tahun 1918 tetap berlaku berdasarkan Peraturan Presiden RI tanggal 10 Oktober 1945 Nomor 2.

b.Dalam Tahun 1958 diberlakukan KUHP 1918 untuk seluruh Indonesia berdasarkan pasal II aturan peralihan Undang-undang Dasar 1945 (UUD 45) “Semua lembaga negara yang ada masih tetap berfungsi sepanjang untuk melaksanakan ketentuan Undang-Undang Dasar dan belum diadakan yang baru menurut Undang-Undang Dasar ini”, selanjutnya KUHP 1915 yang berlaku tahun 1918 ditegaskan lagi berlaku dengan Undang-Undang Nomor 1 tahun 1946 tanggal 26 Februari 1946 Berita RI Tahun II Nomor 9 (15 Maret 1946), dan dikukuhkan lagi dengan Undang-Undang Nomor 73 tahun 1958 yang berlaku untuk seluruh Indonesia, dan sejak pengukuhan ada 19 perubahan yang khusus terkait hukuman denda, yaitu :

1) Perubahan ancaman pidana denda pasal-pasal: 364, 373, 384 dan 407 ayat ke-1 KUHP (kejahatan-kejahatan ringan) dari F 25,- menjadi Rp.250.

2) Penambahan ancaman pidana denda dalam semua perundang-undangan hukum pidana Indonesia (kecuali tindak Pidana Ekonomi) menjadi 15 kali (Vide UU No.18 Perpu tahun 1960).

Berdasarkan hal tersebut jadi F 25 (gulden) sama dengan Rp.250 berarti F 1 (gulden) = Rp.25, maka bila sanksi Rp.900 (yang tercantum dalam KUHP) sama dengan F 36 (gulden), demikian juga sanksi Rp.4.500 (yang tercantum dalam KUHP) = F 180 (gulden).

C.Perbuatan Pidana

Perbuatan pidana yang belum diatur dalam undang-undang dan ada yang sudah diatur tetapi memberi penafsiran yang berbeda-beda serta sanksi hukum yang tidak sesuai dengan kondisi saat ini, sebagai berikut :

1. Perbuatan tidak sesuai dengan budaya Indonesia.

Perbuatan bersetubuh yang dilakukan seorang laki-laki yang sudah beristeri dengan seorang wanita hanya dapat dituntut apabila ada pengaduan dari keluarganya yang diatur dalam pasal 284 KUHP ayat (1) dihukum penjara selama-lamanya sembilan bulan :

1e. a. Laki-laki yang beristeri, berbuat zina, sedang diketahuinya, bahwa pasal 27 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (sipil) berlaku padanya:

b. Perempuan yang bersuami, berbuat zina:

2e. a. Laki-laki yang turut melakukan perbuatan itu, sedang diketahuinya, bahwa kawannya itu bersuami:

b. Perempuan yang tiada bersuami yang turut melakukan perbuatan itu, sedang diketahuinya, bahwa kawannya itu beristeri dan pasal 27 Kitab Undang-undang Hukum Perdata (sipil) berlaku pada kawannya itu.

Ayat (2) penuntutan hanya dilakukan atas pengaduan suami (isteri yang mendapat malu dan jika pada suami (isteri) itu berlaku pasal 27 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (sipil) dalam tempo 3 bulan sesudah pengaduan itu, diikuti dengan permintaan akan bercerai atau bercerai tempat tidur dan meja makan (scheiding van tafel en bed) oleh perbuatan itu juga.

Perbuatan zinah dikaitkan dengan budaya Indonesia tidak sesuai dengan hukum, bertentangan dengan rasa keadilan masyarakat yang pada intinya hubungan kelamin seorang laki-laki dan perempuan tanpa ikatan perkawinan harus dihukum, karena perbuatan tersebut sudah merusak citra bangsa Indonesia.

Berdasarkan hal tersebut, perbuatan Ariel-Luna Maya, Cut Tari yang melakukan hubungan suami-istri tanpa ikatan perkawinan dan pihak keluarganya tidak ada keberatan, sehingga atas perselingkuhan tersebut tidak dapat didakwakan pasal 284 KUHP, tetapi mengingat kasusnya tidak sesuai dengan budaya Indonesia tetap dituntut hanya dalam menerapkan pasal 29 jo pasal 4 ayat 1 UU Nomor 44 Tahun 2008 tentang Pornografi dengan hukuman 3,5 tahun penjara, dirasa kurang tepat karena :

a.Dalam pasal tersebut, intinya kata membuat dan menyiarkan video porno.

b.Kata membuat dirasa terbukti, tetapi menyiarkan tidak mungkin dilakukan karena sama dengan mempermalukan dirinya sendiri di depan umum.

c.Yang dipermasalahkan di masyarakat, yaitu melakukan persetubuhan antara Ariel-Luna Maya dan Cut Tari yang sama sekali tidak disinggung dalam dakwaan tersebut. Dengan demikian yang dapat dihukum hanya terdakwa Ariel dalam pembuatan dan penyiaran video porno saja, sedangkan Luna Maya dan Cut Tari tidak bisa dihukum, yang seharusnya turut dihukum.

c.Menurut informasi, membuat video porno tersebut dilakukan tahun 2006, sedangkan dakwaan berdasarkan UU pornografi baru diatur tahun 2008, berarti bertentangan dengan asas legalitas sesuai pasal 1 ayat 1 KUHP yaitu suatu perbuatan dapat dihukum setelah perbuatan tersebut diatur terlebih dahulu dalam undang-undang penerapan undang-undang tersebut berlaku surut atau retroaktif yang bertentangan dengan ketentuan hukum. Padahal, dakwaan masalah membuat dan menyiarkan video porno tahun 2006 belum diatur, dan baru tahun 2008 diatur dalam undang-Undang Nomor 44 Tahun 2008.

Berdasarkan alasan tersebut, diduga sangat lemah dakwaannya, tetapi mengingat mendapat hujatan dengan berbagai kritikan dari seluruh lapisan masyarakat, sehingga ada kesan masalah penjatuhan hukuman terhadap terdakwa Ariel karena tekanan masyarakat, yang seharusnya menghukum seseorang tidak boleh ada tekanan baik dari aparat maupun masyarakat.

2. Perbuatan belum diatur dalam Undang-Undang.

Masalah kumpul kebo, yaitu seorang laki-laki dan perempuan hidup dalam satu rumah tanpa ikatan perkawinan ( kehidupan keluarganya anak bertambah terus), biasanya lingkungan dimana yang bersangkutan bertempat tinggal tidak bisa menerimanya, warga setempat merasa lingkungannya telah dikotori/ dicemari, dan kadang berakhir dengan pengusiran secara paksa yang penyelesaiannya sampai ke pengadilan, dan anehnya yang menjadi tersangka pihak warga setempat sedangkan yang melakukan kumpul kebo sendiri tidak bisa dihukum dengan alasan tidak ada hukum yang mengaturnya. Masih banyak lagi kasus-kasus yang belum diatur dalam undang-undang terutama kejahatan terkait dengan komputer.

3. Hukuman denda terlalu ringan.

Hukuman denda banyak diatur dalam KUHP yang besarnya hukuman denda tidak sesuai lagi dengan kondisi saat ini yang menyebabkan hakim tidak pernah menerapkannya dalam menjatuhkan hukuman kepada seseorang yang melakukan kejahatan. Hukuman denda diatur dalam beberapa pasal dalam KUHP, antara lain :

a. pasal 134 KUHP mengenai Penghinaan Presiden dan Wakil Presiden, ancaman hukuman penjara paling tinggi 6 tahun atau denda setinggi tingginya Rp. 4.500,- (empat ribu lima ratus rupiah).

b. Pasal 310 (1) mengenai Penghinaan, hukuman penjara 9 (sebilan) bulan denda Rp. 4.500,- (empat ribu lima ratus rupiah).

c. Pasal 351 (1) mengenai Penganiayaan, hukuman penjara 2 tahun 8 bulan atau denda Rp. 4.500 (empat ribu lima ratus rupiah).

d. Pasal 362 mengenai Pencurian, hukuman penjara 5 (lima) tahun atau denda setinggi-tingginya Rp. 900,- (sembilan ratus rupiah),

e. Pasal 372 mengenai Penggelapan, hukuman penjara 4 tahun atau denda Rp.900,- (sembilan ratus rupiah).

f. Pasal 406 Pengrusakan Barang, hukuman penjara 2 tahun 8 bulan atau hukuman denda setinggi-tingginya Rp.4.500,- (empat ribu lima ratus rupiah).

g. Pasal 480 mengenai Pertolongan jahat/ penadah, hukuman penjara 4 tahun atau hukuman denda Rp.900,- (sembilan ratus rupiah)

Melihat hal tersebut terlalu ringannya hukuman denda yang berkisar antara Rp.900 – Rp.4.500 tidak sesuai dengan situasi saat ini, dan bila diterapkan bertentangan dengan hati nurani masyarakat.

4.Tidak Mengikuti Perkembangan Masyarakat.

Dalam kehidupan masyarakat selalu terjadi hubungan satu sama lain diantara orang ditengah-tengah masyarakat, sejalan dengan perkembangan masyarakat diikuti juga perkembangan hukum ditengah-tengah masyarakat,selama berlakunya Kitab Undang-Undang Hukum Pidana hanya mengatur pidana umum berupa perkara Pembunuhan, Pencurian, Penipuan, Penganiayaan, Penipuan, Penggelapan, Penadahan,pelanggara, dan lain-lain. Sejalan perkembangan pergaulan masyarakat berkembang juga hukum yang berlaku ditengah-tengah masyarakat yaitu Masalah korupsi yang diatur dalam Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, masalah Narkoba ,masalah Pencucian uang yang diatur dalam Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2010 Tentang Pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang. Masih banyak lagi perkara yang diatur dalam undang-undang yang tidak ada diatur dalam Kitab Undang –Undang Hukum Pidana yang terjadi akibat perkembangan pergaulan hidup masyarakat .

D.Yurisprudensi.

Yurisprudensi adalah suatu putusan Hakim Mahkamah Agung RI atas suatu perbuatan yang belum diatur dalam undang-undang atau tidak sesuai lagi dengan kondisi saat ini, baik mengenai perbuatannya maupun sanksinya (hukuman), dan setelah putusan Hakim MA mempunyai kekuatan hukum yang tetap merupakan salah satu sumber hukum formal yang dapat menjadi dasar/ pegangan bagi aparat penegak hukum lain bila ada suatu masalah yang sama terjadi di wilayah hukumnya masing-masing.

Menurut Dr.R.O.Siahaan, SH. S.Sos. MH. dalam bukunya Pengantar Ilmu Hukum halaman 65-66 menyatakan Yurisprudensi adalah keputusan-keputusan hakim, baik yang secara berkesinambungan diikuti oleh putusan hakim lain, sedangkan menurut Utrech menyebutnya dengan Yurisprudensi tetap, karena diikuti oleh putusan hakim lain sehingga menjadi putusan baku atau (standard Aresten).

Yurisprudensi mengandung beberapa hal yaitu :

1. Putusan hakim sudah mempunyai kekuatan hukum yang tetap.

2. Yurisprudensi merupakan sumber hukum formal.

3. Terdapat pasal-pasal undang-undang yang tidak jelas atau menimbulkan multi tafsir.

4. Putusan Hakim merupakan putusan hakim Mahkamah Agung sebagai putusan tertinggi dari putusan Pengadilan Tinggi dan Pengadilan Negeri.

E.Aliran Eropah kontinental dan Sistem Hukum Pidana.

Aliran Eopah kontinental berasal dari Eropa yang di bawa ke Indonesia pada saat negara Belanda menjajah Indonesia, maka hukum pidana yang berlaku di Indonesia merupakan peninggalan penjajahan Belanda. Perbuatan baru dapat dipidana apabila perbuatan tersebut telah diatur terlebih dahulu dalam undang-undang yang dikenal Asas Legalitas, dan semua perbuatan pidana diatur dalam satu undang-undang yang disebut Kodidifikasi yang diwujudkan dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP), disusun dengan sistem yang isinya dibagi tiga (3) buku yaitu :

1.BUKU KESATU MENGENAI ATURAN UMUM (pasal 1 sampai dengan pasal 103) terdiri :

	BAB .I Batas-batas Berlakunya Aturan Pidana dalam Perundang-undangan, terdiri dari sembilan (9) pasal.
	BAB II.Pidana (43 pasal).
	BAB II.Hal-Hal yang Menghapuskan, Mengurangi atau Memberatkan Pidana, terdiri dari sepuluh (10) pasal.
	BAB IV ,Percobaan, terdiri dari dua (2) pasal.
	BAB V.Penyertaan Dalam Tindak Pidana, terdiri dari delapan pasal.
	BAB VIPerbarengan Tindak Pidana, terdiri dari sepuluih (10) pasal.
	BABVII.Mengajukan dan Menarik Kembali Pengaduan dalam hal kejahatan-kejahatan yang hanya dituntut atas pengaduan, terdiri dari empat (4) pasal.
	BAB VIII. Hapusnya Kewenangan Menuntut Pidana dan Menjalankan Pidana, terdiri dari sepuluh (10) pasal.
	BAB IX. Arti beberapa istilah yang dipakai dalam kitab undang-undang, terdiri dari dua puluh empat (24) pasal.

2.BUKU KEDUA MENGENAI KEJAHATAN (pasal 104 sampai dengan pasal 488) terdiri dari:

	BAB I.Kejahatan terhadap Keamanan Negara, terdiri dari dua puluh lima (25) pasal.
	BAB II.Kejahatan Melanggar Martabat Presiden dan Martabat Wakil-Presiden, terdiri dari lima (5) pasal.
	BABA III. Kejahatan Terhadap Negara yang Bersahabat dan Terhadap Kepala dan Wakil Negara yang Bersahabat, terdiri dari sepuluh (10) pasal.
	BAB IV.Kejahatan Mengenai Perlakuan Kewajiban Negara dan Hak-Hak Negara, terdiri dari tujuh (7) pasal.
	BAB V. Kejahatan Terhadap Ketertiban Umum, terdiri dari tiga puluh satu (31) pasal.
	BAB VI. Perkelahian Satu Lawan Satu, terdiri dari lima (5) pasal.
	BAB VII. Kejahatan yang Mendatangkan Bahaya Bagi Keamanan Umum Manusia atau Barang, terdiri dari duapuluh empat (24) pasal.
	BAB VIII. Kejahatan Terhadap Kekuasaan Umum, terdiri dari tiga puluh tiga (33) pasal.
	BAB IX. Sumpah Palsu dan Keterangan Palsu, terdiri dari satu (1) pasal.
	BAB X. Hal Memalsukan Mata Uang dan Uang Kertas Negara Serta Uang Kertas Bank, terdiri dari empat belas (14) pasal.
	BAB XI. Memalsukan Meterai dan Merek, terdiri dari sepuluh (10) pasal.
	BAB XII.Memalsukan Surat-Surat, terdiri dari sebelas (11) pasal.
	BAB XIII. Kejahatan Terhadap Kedudukan Negara, terdiri dari empat (4) pasal.
	BAB XIV. Kejahatan Terhadap Kesopanan, terdiri dari dua puluh empat (24) pasal.
	BAB XV, Meninggalkan Orang Yang Memerlukan Pertolongan, terdiri dari enam(6) pasal.
	BAB XVI. Peghinaan, terdiri dari duabelas (12) pasal.
	BAB XVII. Membuka Rahasia, terdiri dari dua (2) pasal.
	BAB XVIII. Kejahatan Terhadap Kemerdekaan Seseorang, terdiri dari empat belas (14) pasal.
	BAB XIX .Kejahatan Terhadap Jiwa Orang, terdiri dari tiga belas (13) pasal.
	BAB XX, Penganiayaan, terdiri dari delapan (8) pasal.
	BAB XXI. Mengakibatkan Orang Mati atau Luka Karena Salahnya, terdiri dari tiga (3) pasal.
	BAB XXII. Pencurian, terdiri dari sepuluh (10) pasal.
	BAB XXIII. Pemerasan dan Ancaman, terdiri dari empat (4) pasal.
	BAB XXIV. Penggelapan, terdiri dari enam (6) pasal.
	BAB XXV. Penipuan, terdiri dari 18 pasal
	BAB XXVI. Merugikan Penagih Utang atau Orang Yang Berhak, terdiri dari sembilan (9) pasal
	BAB XXVII. Menghancurkan atau Merusakkan Barang, terdiri dari tujuh (7) pasal.
	BAB XXVIII. Kejahatan yang Dilakukan Dalam Jabatan, terdiri dari dua puluh lima (25) pasal.
	BAB XXVIII. Kejahatan Pelayaran, terdiri dari empat puluh empat (44) pasal.
	BAB XXIX a. Tentang Kejahatan Penerbangan dan Kejahatan Terhadap Sarana/ prasarana Penerbangan, terdiri dari delapan belas (18) pasal.
	BAB XXX. Pertolongan (Jahat), terdiri dari enam (6) pasal.
	BAB XXXI. Ketetapan yang terpakai Bersama Bagi Berbagai-bagai BAB Mengenai Terulangnya Melakukan Kejahatan, terdiri dari tiga (3) pasal.

3.BUKU KETIGA MENGENAI PELANGGARAN (pasal 489 sampai dengan pasal 569) Terdiri dari :

	BAB I. Pelanggaran Tentang Keamanan Umum Bagi Orang dan Barang dan Kesehatan Umum, terdiri dari dua belas (12) pasal.
	BAB II. Pelanggaran Tentang Ketertiban Umum, terdiri dari dua puluh (20) pasal.
	BAB III. Pelanggaran Tentang Kekuasaan Umum, terdiri dari enam (6) pasal.
	BAB IV. Pelanggaran tentang Kedudukan Warga, terdiri dari dua (2) pasal.
	BAB VII. Pelanggaran Tentang Orang Yang Perlu Ditolong, terdiri dari satu (1) pasal.
	BAB VI. Pelanggaran Tentang Kesopanan, terdiri dari empatbelas (14) pasal.
	BAB VII. Pelanggaran Tentang Polisi Daerah, terdiri dari empat (4) pasal
	BABVIII. Pelanggaran Dilakukan Dalam Jabatan, terdiri dari sembilan pasal.
	BAB XI. Pelanggaran Dalam Pelayaran, terdiri dari sepuluh (10) pasal.

Semua perbuatan pidana telah diatur dalam satu Kitab Undang-Undang Hukum Pidana, tetapi kenyataan hukum pidana berkembang terus, dan untuk membuat satu hukum pidana yang meliputi semua perbuatan pidana hanya sementara memenuhi kebutuhan masyarakat mengingat perkembangan kejahatan seiring dengan perkembangan kehidupan masyarakat yang begitu cepat perkembangannya, dan hanya beberapa tahun kemudian sudah bermunculan berbagai perbuatan pidana berakibat pemerintah tidak bisamembentuk undang-undang Kodifikasi lalu hanya membentuk satu jenis perbuatan dalam satu undang-undang seperti Undang-Undang Nomor 35 tahun 2009 tentang Narkotika dan ada hanya mengatur suatu perbuatan dengan menyisipkan beberapa pasal yang mengandung pidana (hukuman), seperti Undang-Undang Nomor 11 tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik, belum lagi perbuatan dikelompokkan kejahatan yang hingga saat ini belum diatur dalam undang-undang, seperti hidup dalam satu rumah tangga tanpa ikatan perkawinan (anak bertambah terus) yang disebut kumpul kebo, dan perbuatannya tidak bisa dihukum walaupun lingkungan dimana yang bersangkutan bertempat tinggal, warganya merasa lingkungannya dicemari, dan masyarakat bertindak dengan mengusir secara kekerasan dengan mengarak yang bersangkutan di muka umum, justru yang dihukum warga yang mengaraknya sedangkan yang melakukan kumpul kebo tidak bisa dihukum. Dengan menganut aliran eropah kontinental ini hukum selalu ketinggalan dari perkembangan masyarakat karna yang melakukan kumpul kebo belum diatur dalam-undang-undang sehingga perbuatannya tidak bisa dituntut. Untuk menganggulangi hal tersebut diberikan dua kewenangan satu kepada hakim dan kedua kepada anggota DPR RI untuk membentuk undang-undang yang baru bersama pemerintah ,sebagai berikut:

1. Anggota DPR RI

Anggota DPR RI untuk membentuk undang-undang yang baru bersama pemerintah

2.Hakim sebagai Penggali Hukum Untuk Mengikuti Perkembangan Jaman.

Untuk mengetahui arti sebenarnya dari wilsbesluit atau putusan kehendak pembentuk undang-undang seperti yang tertulis dalam rumusan-rumusan undang-undang pidana, maka perlu dilakukan penafsiran atau interpretatie sekalipun harus disadari bahwa penafsiran seharusnya dilakukan secara strict sesuai dengan bunyi undang-undang.

Penafsiran diterapkan hakim dalam menggali hukum menjadi yurisprudensi pada umumnya masalah hukum perdata jumlahnya cukup besar, sedangkan yurisprudensi masalah hukum pidana selama Indonesia merdeka hampir tidak ada, sehingga hukum pidana tidak dapat mengikuti perkembangan masyarakat.

Berdasarkan hal tersebut agar hukum pidana dapat mengikuti perkembangan zaman sesuai dengan rasa keadilan masyarakat, supaya Hakim Mahkamah Agung RI menerapkan kewenangannya sebagai penggali hukum yang dasarnya sebagaimana diatur dalam Undang-Undang Nomor 4 tahun 2004 tentang, Kekuasaan Kehakiman, yaitu :

a. Pasal 16 ayat (1) Pengadilan tidak boleh menolak untuk memeriksa, mengadili, dan memutus suatu perkara yang diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak ada atau kurang jelas, melainkan wajib untuk memeriksa dan mengadilinya.

b. Pasal 28 ayat (1) Hakim wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat

Hakim mendasarkan kepada 6 (enam) penafsiran hukum pidana, yaitu :

a. Penafsiran Sejarah Undang-undang (Wetshistoriscche interpretatie)

Penafsiran dilakukan berdasarkan sejarah pembentukan undang-undang itu sendiri.

b. Penafsiran Teleologis (teleologische interpretatie).

Penafsiran dilakukan dengan melihat tujuan dari pembentukan suatu undang-undang.

c. Penafsiran otentik (authentieke interpretatie).

Penafsiran yang dilakukan sesuai penjelasan penjelasan atau ketentuan-ketentuan yang terdapat dalam undang-undang itu sendiri disebut penafsiran resmi atau otentik.

d. Penafsiran Gramatical (grammaticale interpretatie)

Penafsiran dilakukan dengan cara melihat tata bahasa dari ketentuan undang-undang yang akan ditafsirkan.

e. Penafsiran sistematis (systematische interpretatie).

Pengertian sistematis diartikan sebagai adanya suatu hubungan ketentuan yang satu dengan ketentuan yang lain sehingga merupakan suatu sistem Undang-undang.

f. Penafsiran Restriktif atau Ekstentif .

Penafsiran restriktif diartikan sebagai mempersempit arti suatu rumusan undang-undang, sedang penafsiran ekstentif memperluas pengertian rumusan yang telah disebutkan dalam undang-undang.[47]

2.Putusan Hakim Mahkamah Agung sebagai Yurisprudensi.

1) Yurisprudensi merupakan salah satu sumber hukum yang dapat digunakan sebagai dasar menuntut perkara yang sama ditempat lain.

2) Tidak bertentangan dengan asas Legalitas.

Hakim Mahkamah Agung dalam menerapkan kewenangannya sebagai penggali hukum, maka hukum pidana dapat mengikuti perkembangan zaman, yang selanjutnya dapat diatur lagi dalam satu kodifikasi sekitar 100 (seratus) tahun kemudian, sebagaimana hukum pidana yang berlaku saat ini dibuat tahun 1915 mulai berlaku tahun 1918, yang drafnya sudah dibahas 20 tahun yang lalu, dan sekitar bulan Nopember 2010 diserahkan ke Prolegnas untuk dibahas DPR RI bersama Pemerintah untuk menjadi Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) yang baru yang berlaku di Indonesia nanti.

Berdasarkan hal tersebut dapat ditarik kesimpulan, sebagai berikut :1.Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) tidak dapat mengikuti perkembangan zaman 2.Keputusan Hakim Mahkamah Agung merupakan Yurisprudensi salah satu sumber hukum. 3.Yurisprudensi dapat digunakan sebagai dasar menuntut perkara yang sama didaerah lain.

Bertalian dengan kesimpulan di atas, dapat disarankan supaya Hakim Mahkamah Agung RI menerapkan kewenangannya sebagai penggali hukum dengan harapan hukum pidana dapat mengikuti perkembangan zaman sesuai dengan rasa keadilan masyarakat sesuai dengan faham eropah kontinental.

E.ANTISIPASI.

Berdasarkan masalah diatas untuk mengantisipasi perkembangan hukum ditengah-tengah masyarakat dengan Kodifikasi yaitu menyatukan semua perbuatan pidana dalam satu undang-undang yang di sebut Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP),sangat membutuhkan waktu lama pada hal perkembangan hukum sudah jauh kedepan yang segera diatasi terpaksa setelah masalah hukum tidak bisa secara keseluruhan tetapi yang dapat dengan dua cara yaitu pertama,masalah hukum diselesaikan / dilakukan satu-persatu seperti masalah korupsi,narkoba,pencucian uang diatur dalam undang-undang yang berakibat undang-undang terkait hukum bertebaran dimana-mana,dan kedua,dengan yurisprudensi dimana hakim menggali hukum sesuai kehendak masyarakat . Dalam pembuatan hukum untuk mengikuti perkembangan masyarakat berorientasi hukum pidana formal, dan Ketiga bidang pembaharuan hukum pidana tersebut berjalan secara harmonis untuk memenuhi kebutuhan perkembangan masyarakat sebagai berikut :

1.Pembaharuan Hukum Pidana Materil

Dalam pembaharuan hukum bahasannya difokuskan pada perubahan hukum pidana materil .

Menurut Barda Nawawi Arief makna dan hakikat pembaharuan hukum pidana dapat :

a.Dilihat dari sudut pendekatan kebijakan.

1).Sebagai bagian dari kebijakan sosial, pembaharuan hukum pidana pada hakikatnya bagian dari upaya mengatasi masalah-masalah sosial (termasuk masalah kemanusiaan) dalam rangka mencapai/menunjang tujuan nasional (kesejahteraan masyarakat dan sebagainya).

2).Sebagai bagian dari kebijakan kriminal , pembaharuan hukum pidana pada hakikatnya bagian dari upaya perlindungan masyarakat (khususnya upaya dan penilaian penanggulangan kejahatan).

3).Sebagai bagian dari kebijakan penegakan hukum, pembaharuan hukum pidana pada hakikatnya bagian dari upaya pembaharuan substansi hukum (legal substance) dalam rangka lebih mengefektifkan penegakan hukum.

b.Dilihat dari sudut pendekatan nilai.

Pembaharuan hukum pidana pada hakikatnya merupakan upaya melakukan peninjauan dan penilaian kembali nilai-nilai sosio-politik,sosio-filosofis dan sosio cultural yang melandasi dan memberi isi terhadap muatan normatif dan substantif hukum pidana.

Dalam pembuatan hukum untuk mengikuti perkembangan masyarakat harus ada tiga argumentasi utama. Ketiganya berorientasi kepada alasan politis, sosiologis dan praktis yaitu :

1).Alasan Politis.

Alasan Politis menegaskan kelayakan Indonesia sebagai Negara merdeka memiliki KUHP yang bersifat nasional sehingga dipandang merupakan kebanggaan tersendiri sebagai Negara telah melepaskan kedudukannya dari penjajahan pemerintah Belanda.

2).Alasan Sosiologis,

Alasan sosiologis, menegaskan bahwa pada dasarnya KUHP adalah pencerminan dari nilai-nilai kebudayaan suatu bangsa. Wetboek van Strafrecht (W.v.S) tidak mungkin mencerminkan nilai-nilai kebudayaan bangsa Indonesia secara penuh karena tidak dibuat oleh kita sendiri .

3).Alasan Praktis.

Alasan praktis,menjelaskan bahwa kenyataan teks resmi W.v.S adalah bahasa Belanda sehingga jumlah penegak hukum yang memahami bahasa Belanda makin lama makin sedikit. Terjemahan yang beraneka ragam tidak akan memberikan penyelenggaraan hukum pidana yang pasti dan seragam sehingga tidak mustahil akan terjadi keseimbangan penafsiran yang menyimpang dari makna aslinya yang disebabkan karena suatu terjemahan yang kurang tepat

4).Alasan adaptif.

Muladi menambahkan alasan keempat, yaitu alasan adaptif dimana KUHP Nasional dimasa mendatang harus dapat menyesuaikan diri dengan perkembangan-perkembangan baru , khususnya perkembangan internasionl yang sudah disepakati masyarakat beradab[48].

Menurut Muladi dalam konteks sistem hukum pidana nasional dimasa mendatang /ius constituendum , idealnya dibentuk suatu hukum pidana materiil dengan lima karakteristik sebagai berikut :

(1).Hukum pidana nasional dibentuk tidak sekedar alasan sosiologis,politis dan praktis semata-mata namun secara sadar harus disusun dalam kerangka ideologi nasional Pancasila.

(2).Hukum pidana nasional di masa mendatang tidak boleh mengabaikan aspek-aspek yang berkaitan dengan kondisi manusia, alam dan tradisiosional.

(3).Hukum pidana mendatang harus dapat menyesuaikan diri kecenderungan-kecenderungan universal yang tumbuh dalam pergaulan masyarakat beradab.

4).Hukum pidana mendatang harus memikirkan aspek-aspek yang bersifat preventif.

(5).Hukum pidana mendatang harus selalu tanggap terhadap perkembangan ilmu pengetahuan dan teknologi guna meningkatkan efektif fungsinya dalam masyarakat

BAB V

PENERAPAN PEMBUKTIAN TERBALIK (FAHAM ANGLO SAXON) BERTENTANGAN DENGAN HUKUM PIDANA FAHAM EROPA KONTINENTAL

A.KASUS POKOK (predikat kriminal).

Dalam setiap perkara masuk Hukum Pidana Khusus, harus ada pidana pokoknya,dan pidana pokok harus ada hubungannya dengan kekayaan yang dijadikan barang bukti,yang pengembaliannya dapat diketahui bila barang buktinya dikembalikan kepada pemiliknya terkait dengan kasus pokoknya.Jadi setiap perbuatan kejahatan harus ada kasus pokoknya dan untuk menentukan kesalahan seseorang harus ada unsur kesalahan sesuai ketentuan tiada pidana tanpa unsur kesalahan.

Pencucian uang (uang kotor) diatur dalam Undang-undang Nomor 8 tahun 2010 Tentang Pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang,dan predikat kriminal atau kasus pokokya diatur dalam pasal 2 ayat (1) yang semuanya ada 26 predikat kriminal (kasus Pokok).

Suatu kasus kejahatan harus ada predicate crime atau pokok perkara karna bisa saja seseorang memiliki harta kekayaan yang tidak sesuai dengan penghasilannya yang sumbernya dari hasil korupsi, narkoba, penjualan kayu hutan gelap dan jual bensin / solar antar daerah yang melanggar hukum seperti yang dilakukan Sitorus di Polres Raja Ampat Provinsi Papua, dimana selama lima tahun bisnis illegalnya telah beredar uangnya Rp.1,5 triliun. Pengedar Narkoba yang memiliki perusahaan besar yang diperoleh dari keuntungan mengedarkan narkoba, dan dari Rutan sedang menjalani hukuman dapat mengendalikan peredaran narkoba.

Tingkat bahaya bila tidak ada predicate crime atau Kasus pokoknya bisa terjadi,Antara lain :

1.Dugaan kasus Korupsi.

Kasus Simulator SIM tahun 2011 yang tersangkanya Irjen Djoko Susilo ,dimana Komisi pemberantasan korupsi (KPK) telah menyita sekitar 20 barang bukti berupa rumah, tanah, pompa bensin, Bus,dan lain-lain yang diperoleh Irjen Djoko Susilo sebelum tahun 2011 atau yang diperoleh sekitar tahun 2003 sampai tahun 2010,ternyata setelah diterapkan pembuktian terbalik dimana hakim meminta terdakwa menjelaskan harta kekayaannya yang disita KPK sekitar 20 unit, ternyata Irjen Djoko Susilo menjawab bahwa harta kekayaan yang disita KPK tersebut yang diperoleh tahun 2003 dari hasil kejahatan penjualan kayu illegal waktu tugas di Papua , dan saat itu menjabat Kepala Kepolisian Resot Raja Ampat ,harta kekayaan tahun 2004-2010 di peroleh dari hasil penipuan, karna harta kekayaan yang disita KPK tersebut diduga hasil korupsi ternyata bukan dari hasil korupsi tetapi dari hasil penjualan kayu illegal, penipuan, narkoba, dengan demikian penyitaan 20 unit tidak sah karna yang berwenang menyidik kasus penjualan kayu illegal login, penipuan, narkoba, penyidiknya dari pihak Polri.Yang jelas KPK tidak berhak menyita harta kekayaan Irjen Pol Djoko Susilo sebayak 20 unit tersebut.

2.HAM Yang Berat.

Seseorang memiki harta kekayaan yang banyak yang tidak sesuai penghasilanny,diduga Polisi diperoleh dari hasil illegal loging atau penjualan kayu illegal, ternyata setelah di muka Hakim terdakwa menjawab pertanyaan hakim bahwa hartanya tersebut diperoleh pada saat membunuh satu desa, dengan demikian penyitaan barang bukti atas harta kekayaan terdakwa tidak sah penyitaannya karna dalam perkara HAM yang berat yang berwenang menyidik dalam perkara HAM yang berat Adalah Jaksa Agung RI atau Jajaran Jaksa Agung RI.

3.Kejaksaan melakukan penyitaan harta kekayaan terdakwa yang cukup banyak yang diduga diperoleh dari hasil korupsi atau dari pembunuhan penduduk satu desa, ternyata setelah terdakwa menjelaskan didepan hakim harta kekayaan tersebut diperoleh dari mencuri mobil dan emas penduduk yang dibunuh, maka penyitaan yang dilakukan Kejaksaan atas harta kekayaan terdakwa tidak sah karna dalam pencurian, penyidiknya adalah Polri.

Berdasarkan hal tersebut ,maka setiap kasus kejahatan harus ada predicate crime atau kasus pokoknya untuk mengetahui aparat penegak hukum mana yang berwenang melakukan penyitaan barang bukti serta mengetahui penegak hukum yang berwenag menanganinya.

Dalam perkara yang diatur dalam money laundering (pencucian uang ) yang ditur dalam pasa 2 ayat (1) Undang-undang nomor . 8 tahun 2010, dimana aparat yang berwenang melakukan penyidikan dan penyitaan barang bukti atas harta kekayaan terdakwa terkait perbuatan korupsi yaitu :penyidik Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK).Penyidik Kejaksaan,dan penyidik Polri

B.HUKUM PIDANA KHUSUS (bijzonder strafrecht).

Dalam memahami pengertian hukum pidana khusus ,maka kita akan teringat dengan pidana umum (ius commune) yang menjadi hukum yang menambahkan (aanvullend recht) bagi hukum pidana khusus .Atau Tindak pidana khusus atau speciale delicten merupakan tindak pidana yang mempunyai kekhususan dari tindak pidana umum (commune delicten),karena kekhususan dari tindak pidana tersebut dikecualikan dari tindak pidana umum.

Hukum Pidana khusus mengandung arti bahwa perlakuan hukum terhadap subyek hukum yaitu orang dan Korporasi, cara atau bentuk tindak pidananya, hukum acara dan ancaman pidana yang mengaturnya adalah tergolong khusus. Kekhususan subyek hukum pidana khusus ,misalnya dalam perkara Narkotika dan psikotropika semua orang sebagai pelaku dan korporasi. Untuk itu ketentuan-ketentuan umum yang terdapat dalam Buku I (Pasal 1 – pasal 103) KUHP,tetap berlaku bagi tindak pidana khusus sepanjang undang-undang yang mengatur tindak pidana khusus dan tindak pidana tertentu tidak secara tegas mengaturnya. Misalnya ajaran-ajaran,pemahaman, pengertian atau ketentuan tentang deelneming (penyertaan) seperti terdapat dalam pasal 55 ayat (1) ke 1 dan 2 KUHP, tentang pembantuan (pasal 56 KUHP), percobaan (pasal 53 KUHP), jenis – jenis hukuman (pasal 10 KUHP), tetap menjadi acuan tindak pidana khusus.

Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi yang menerapkan asas pembuktian terbalik , dimana menurut KUHAP yang membuktikan kesalahan terdakwa di pengadilan adalah Jaksa Penuntut Umum, sebaliknya dalam pembuktian terbalik terdakwa dibebani membuktikan dirinya tidak bersalah. Demikian juga dalam KUHAP menerapkan asas praduga tidak bersalah (presumption of innocencation). sedangkan dalam pembuktian terbalik menggunakan asas menyalahkan dirinya sendiri atau praduga bersalah (non self incrimination), dan lain-lain.

Berdasarkan hal tersebut Hukum Pidana Indonesia yang menganut faham eropah continental harus taat asas melaksanakannya tanpa mencampur adukkan (the mixed type) dengan faham hukum lain terutama faham anglo saxon. Faham eropah kontinental dari ratusan asas yang berlaku dimana asas yang paling inti atau paling utama adalah asas legalitas, maka semua asas lain tidak boleh bertentangan dengan asas legalitas tersebut.

Penerapan Pembuktian terbalik dan Tindak Pidana Pencucian Uang telah menimbulkan pertentangan dengan asas hukum pidana sejalan dengan faham eropah continental yang dianut hukum pidana Indonesia,dimana asas pembuktian terbalik bertentangan dengan asas praduga tidak bersalah,Sistem pembuktian wettelijk negative yaitu minimal dua alat bukti dan hakim yakin,dan bertentangan dengan concursus realis (meerdaadse samenlop),dan lain-lain.

(1). semata), sehingga tumbunya pergeseran dari praduga tidak bersalah menjadi asas praduga bersalah (presumption of guilt) atas asas praduga korupsi (presumption of corruption).

(2). Asas mempersalahkan diri sendiri (non – self incrimination).

(3). Asas hak untuk diam (right to remain silent)

Beberapa pandangan para pakar hukum menentang penerapan pembuktian terbalik, antara lain :

1. J.E. Sahetapy atas tulisan Problematika Beban Pembuktian Terbalik menyatakan lebih kurang tigapuluh tahun yang lalu ,problematik beban pembuktian terbalik sudah menjadi wacana didunia fakultas hukum;”omkering van de bewijslast” begitulah problematik pembahasan pada waktu itu.Dirasakan dan dipikirkan pada waktu itu bahwa beban pembuktian terbalik sangat tidak tepat dengan berbagai argumentasi yang tidak begitu jauh berbeda secara substansial dengan apa yang disuarakan dewasa ini.Dalam pada itu kritik-kritik terhadap beban pembuktian terbalik akhir-akhir ini sangat kental nuansanya dengan nada partisan dan politik,Dalam era reformasi, semua itu boleh-boleh saja atau sah-sah saja.

2. Prof. Indriyanto Senoadji (Guru Besar FH Universitas Kristen Dwipayana dan Pengajar PPs. FH UI) dalam tulisannya Asas Pembuktian terbalik,menyatakan pembalikan beban pembuktian atau pembuktian terbalik sebenarnya tidak dikenal dalam sejarah negara-negara yang mengakui sistim hukum pidana pada negara Anglo Saxon dan Eropa Kontinental (Indonesia menganut Kontinental) .Kalau kita lihat di KUHP atau KUHAP di Negara-negara Kontinental atau dari doktrin-doktrin Anglo Saxon khususnya untuk Korupsi ,sampai sekarang belum pernah menemukan delik mengenai pemberlakuan pembalikan beban pembuktian, kecuali satu yaitu suap (Bribery).Didalam sistem UU Tipikor,yang dinamakan pembalikan beban pembuktian atau pembuktian terbalik hanya ada satu delik, yaitu masalah suap (gratifikasi). Jadi UU Nomor 31 tahun 1999 yang diperbaharui dengan UU No.20 tahun 2001 (pasal 2,3,5, 6,7,8,9,10,11,12,13,15), pembalikan beban pembuktian bukan untuk semua delik, hanya berlaku untuk Pasal 12 b dan 38 b yaitu yang berkaitan dengan delik suap. Menekankan apa yang dinamakan pembuktian terbalik dari terdakwa yang dikehendaki, pembuktian terbalik itu jauh lebih baik dilakukan di Peradilan,karena kesulitan untuk membuktikan secara terbalik oleh tersangka di proses penyidikan dan penuntutan,menghindari adanya apa yang dinamakan kolusi,yang penting untuk apa yang dinamakan pembalikan beban pembuktian adalah adanya kata-kata pemberian gratifikasi yang memang menjadi kewajiban dari penuntut umum untuk dibuktikan.

3.RM. Arobbi Rahmat Zoneidhi dalam tulisannya Pemberantasan Tindak pidana korupsi dengan sistem pembuktian terbalik yaitu Pembuktian terbalik (omkering van bewijslast atau shifting burden of proof),tersangka atau terdakwalah yang harus membuktikan bahwa dirinya tidak bersalah atas apa yang disangkakan atau dituduhkan kepadanya.Dengan sistem pembuktian terbalik ternyata masih kurang efektif untuk upaya penanggulangan korupsi sebab masih ada kelemahan didalamnya yaitu pembuktian terbalik bertentangan dengan asas Praduga tidak bersalah (presumption of innocence) karena tersangka atau terdakwa dianggap telah terbukti bersalah kecuali ia bisa membuktikan bahwa dirinya tidak bersalah.Menyangkut pelanggaran hak asasi manusia dalam kategori hak untuk diakui sebagai pribadi didepan hukum ,dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut,walaupun peraturan tentang pelaporan harta kekayaan pejabat sudah ada,apabila penerapan asas ini tidak secara profesional hal tersebut dapat timbul.

4.Romli Atmasasmita (Guru Besar Hukum Pidana Internasional Unpad & Ketua Forum 2004) atas tulisan Pembuktian terbalik Kasus Korupsi menyatakan Teori pembuktian yang selama ini diakui adalah asas pembuktian ”beyond reasonable doubt”,yang dianggap tidak bertentangan dengan prinsip praduga tak bersalah (presumption of innocence), akan tetapi disisi lain sering menyulitkan proses pembuktian kasus-kasus korupsi.Dalam pasal 31 UU Nomor 31 tahun 1999 dan pasal 37 UU Nomor 20 tahun 2001 telah memuat ketentuan mengenai pembuktian terbalik (reversal burden of proof ) hanya masih belum dilandaskan kepada justifikasi teoritis, melainkan hanya menempatkan ketentuan pembuktian terbalik tersebut semata-mata sebagai sarana memudahkan proses pembuktian saja tanpa dipertimbangkan aspek hak asasi tersangka/terdakwa berdasarkan UUD 1945.

5.Supriyadi Widodo Eddyono dengan tema Tulisan Pembebanan Pembuktian Terbalik dan Tantangannya (Verification Reversed Imposition and it,s Challenges).

a) Terkait Dengan Pembuktian Terbalik.

(1). Penerapan pembuktian terbalik secara murni terhadap perkara korupsi banyak mendapat tantangan baik dari segi teoritis maupun praktis dan salah satunya bertentangan dengan asas presumption of innocent atau praduga tidak bersalah.

(2). Pekbuktian seimbang atau beban semi terbalik diartikan sebagai beban pembuktian diletakkan baik terhadap terdakwa maupun Jaksa Penuntut Umum secara berimbang terhadap objek pembuktian yang berbeda secara berlawanan.

(3). Munculnya Norma beban pembuktian terbalik, awalnya dilatar belakangi dari problem penegakan hukum dalam kasus korupsi, karena korupsi kerap dilakukan secara sistimatis, terencana oleh oknum yang berpendidikan, birokrat dan pengusaha yang secara politis dan ekonomi amat kuat ,sehingga gampang mempengaruhi jalannya proses Peradilan.

(4). Pembuktian terbalik yang dikenal dari negara penganut rumpun Anglo saxon dan hanya terbatas pada “ certain case” atau pemberian yang berkolerasi dengan “bribery” (suap). Pembuktian terbalik di terapkan di beberapa negara antara lain United Kingdom of great Britain, Singapura, Hongkong, Pakistan, India, dan lain sebagainya.

b) Tantangan.

Tantangan pembuktian terbalik yaitu :

(4). Beban pembuktian terbalik oleh Jaksa Penuntut Umum kepada terdakwa, akan berpotensi menimbulkan pelanggaran Hak Asasi Manusia (HAM) yakni ketentuan khusus tentang asas praduga tidak bersalah. Dalam pembuktian terbalik hakim berangkat dari praduga bahwa terdakwa telah bersalah atau asas menyalahkan diri sendiri (non self incrination), sehingga terdakwa harus membuktikan bahwa dirinya tidak bersalah, dan jika tidak dapat membuktikan hal itu, maka dinyatakan bersalah tanpa perlu pembuktian lagi dari pihak penuntut umum, maka disamping hakim dapat menjatuhkan putusan pidana atas keyakinan hakim sendiri tanpa alat bukti, hal ini sama dengan sistem teori pembuktian conriction intime (pembuktian berdasar keyakinan hakim semata), sehingga tumbunya pergeseran dari praduga tidak bersalah menjadi asas praduga bersalah (presumption of guilt) atas asas praduga korupsi (presumption of corruption).

(5). Asas mempersalahkan diri sendiri (non – self incrimination).

(6). Asas hak untuk diam (right to remain silent)

C.HIMBAUAN

1. Menurut Dr.Lilik Mulyadi,S.H.,M.H.jangan menerapkan faham anglo saxson dalam hukum pidana.

Tegas Lilik Dr.Mulyadi,S.H.,M.H,seorang mantan hakim senior di Jakarta,konsekuensi logis kebijakan formulatif Undang-undang nomor 20 tahun 2001 telah memilih adanya ketentuan pembuktian terbalik,maka tentu akan menimbulkan implikasi yuridis ditatanan aplikatifnya pada system hukum pidana Indonesia.[49] Dalam Membuat Undang-Undang perlu Memperhatikan,antara lain .

a.Perlu Hati-Hati Menerapkan Faham anglo saxson ke Faham Eropah kontinental atau untuk menerapkan hukum yang menganut faham anglo saxson ke faham Eropah kontinental perlu mempertimbangkan ,bahwa “Jangan menggunakan hukum pidana dengan secara emosional untuk melakukan pembalasan semata-mata. Hendaknya hukum pidana jangan digunakan untuk memidana perbuatan yang tidak jelas korban atau kerugiannya.Kemudian hukum pidana jangan dipakai hanya untuk mencapai suatu tujuan yang pada dasarnya dapat dicapai dengan cara lain yang sama efektifnya dengan penderitaan atau kerugian yang lebih sedikit.Jangan menggunakan hukum pidana apabila kerugian yang ditimbulkan oleh pemidanaan akan lebih besar daripada kerugian yang diakibatkan oleh tindak pidana yang akan dirumuskan. Selanjutnya jangan gunakan hukum pidana apabila hasil sampingan (by product) yang ditimbulkan lebih merugikan dibandingkan dengan perbuatan yang akan dikriminalisasikan.Jangan menggunakan hukum pidana apabila tidak didukung oleh masyarakat secara kuat,dan kemudian jangan menggunakan hukum pidana,apabila penggunaannya diperkirakan tidak dapat efektif (unforceable) . Selain batasan penggunaan hukum pidana seperti diatas maka ada ketentuan bahwa hukum pidana harus iniform,univerying and universalistic,hukum pidana harus rasional, harus menjaga keserasian antara order, legitimation and competence, kemudian harus menjaga keselarasan antara social defence,prosedural farnous and substantive justice. Selain itu mempergunakan hukum pidana harus menjaga keserasian antara moralis komunal, moralis kelembagaan dan moralis sipil,harus memperhatikan korban kejahatan. Dalam hal-hal tertentu hukum pidana harus mempertimbangkan secara khusus skala prioritas kepentingan pengaturan . dan akhirnya penggunaan hukum pidana sebagai sarana represif harus didayagunakan secara serentak dengan sarana pencegahan yang bersifat non-penal (prevention without punishment)”[50] Menurut Ted Honderich berpendapat bahwa suatu pidana dapat disebut sebagai alat pencegah yang ekonomis (economical deterrence) apabila diperoleh syarat-syarat :

a).Pidana itu sungguh-sungguh mencegah;

b).Pidana itu tidak menimbulkan keadaan yang lebih berbahaya /merugikan daripada yang akan terjadi apabila pidana itu tidak dikenakan;

2.Tidak ada pidana lain yang dapat mencegah secara efektif dengan bahaya/kerugian yang lebih kecil. [51]

Sudarto antara lain menyatakan bahwa perbuatan yang diusahakan untuk dicegah atau ditanggulangi dengan hukum pidana harus merupakan perbuatan yang tidak dikehendaki,yaitu perbuatan yang mendatangkan kerugian baik materil maupun spritual atas warga masyarakat. [52]

Dalam Simposium Pembaharuan hukum nasional ,tahun 1980,antara lain menyatakan :”Masalah kriminalisasi dan dekriminalisasi atas suatu perbuatan haruslah sesuai dengan politik Kriminal yang dianut oleh Bangsa Indonesia,yaitu sejauhmana perbuatan tersebut bertentangan dengan nilai – nilai fundamental yang berlaku dalam masyarakat dan oleh masyarakat dianggap patut atau tidak patut dihukum dalam rangka menyelenggarakan kesejahteraan msyarakat”Selanjutnya dalam Simposium tersebut menyatakan untuk menentukan perbuatan sebagai tindak pidana perlu memperhatikan kriteria umum yaitu :

a. Apakah perbuatan itu tidak disukai atau dibenci oleh masyarakat karena merugikan ,atau dapat merugikan,mendatangkan korban atau dapat mendatangkan korban.

b.Apakah biaya mengkriminalisasi seimbang dengan hasil yang dicapai, artinya cost pembuatan Undang-undang, pengawasan dan penegakan hukum, serta beban yang dipikul oleh korban dan pelaku Kejahatan itu sendiri harus seimbang dengan situasi tertib hukum yang akan dicapai.

c.Apakah akan makin menambah beban aparat penegak hukum yang Tidak seimbang atau nyata-nyata tidak dapat diemban oleh kemampuan yang dimiliki.

d.Apakah perbuatan-perbuatan tersebut menghambat atau menghalangi cita-cita bangsa,sehingga merupakan bahaya bagi keseluruhan masyarakat.[53]

2.Dr.Monang Siahaan.SH.MM

Menurut penulis Dr.Monang Siahaan.SH.MM

kurang tepat menerapkan asas hukum pidana yang mencampur adukkan (the mixed type).faham eropah kontinental dengan faham anglo saxon karna tiap faham terdiri dari beberapa asas hukum dan satu sama lain asas hukum tersebut terkait satu sama lain secara harmonis, maka asas hukum pidana penganut faham eropah kontinental dicampur (the mixed type).dengan asas yang menganut faham anglo saxon, dimana satu sama lain saling bertentangan dan tidak ada hubungan yang harmonis. Dalam Undang-undang Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi yang menerapkan asas pembuktian terbalik , dimana menurut KUHAP yang membuktikan kesalahan terdakwa di pengadilan adalah Jaksa Penuntut Umum, sebaliknya dalam pembuktian terbalik terdakwa dibebani membuktikan dirinya tidak bersalah. Demikian juga dalam KUHAP menerapkan asas praduga tidak bersalah (presumption of innocencation). sedangkan dalam pembuktian terbalik menggunakan asas menyalahkan dirinya sendiri atau praduga bersalah (non self incrimination), dan lain-lain. Demikian juga ketentuan lain asas eropah kontinental dan faham anglo saxson banyak permasalahan yg timbul bila campur sebagai berikut :

a.FAHAM EROPAH KONTINENTAL.

Asas legalitas ,Faham eropah kontinental salah satu asas hukum yang paling utama yaitu asas legalitas yaitu suatu perbuatan tidak dapat dituntut sebelum diatur terlebih dahulu dalam undang-undang( nullum delictum nulla poena vrapeia legi peonally) jadi suatu perbuatan baru dapat dihukum bila perbuatannya sudah diatur dalam undang-undang.walaupun perbuatan tersebut merupakan perbuatan kejahatan seperti kumpul kebo hidup dalam satu rumah tangga disuatu kampung tanpa adanya ikatan perkawinan dan masalah LGBT dimana hunbugan laki-laki sama laki-laki dan perempuan sama perempuan malakukan hubungan sex satu sama lain bila belum diatur dalam undang-undang tidak bisa dihukum

Kepastian hukumAsas legalis adalah suatu perbuatan baru dapat dituntut di Pengadilan, apabila perbuatan tersebut sudah diatur terlebih dahulu dalam undang-undang. Harus ada dulu undang-undangnya baru dapat menuntut orang tersebut.

Makna asas Legalitas untuk kepastian hukum ialah :

a.Perbuatan-perbuatan yang diancam dengan pidana harus lebih dahulu dinyatakan di dalam peraturan perundang-undangan.

b.Dalam menentukan adanya perbuatan pidana, tidak mungkin digunakan analogie (kias).

c.Aturan-aturan Undang-undang pidana tidak mungkin berlaku surut.[54].

Muladi menyebutkan bahwa makna asas legalitas tersebut hakikatnya terdapat paling tidak ada 4 (empat) larangan (prohibitions) yang dapat dikembangkan asas tersebut , yaitu :

a.“Nullum crimen , nulla poena sine lege scripta” :(larangan untuk memidana atas dasar hukum tidak tertulis- unwritten law-)

b.“Nullum crimen , nulla poena sine lege stricta ” (larangan untuk melakukan analogy)

c“Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia” (larangan terhadap pemberlakuan hukum pidana secara surut).

d.“Nullum crimen, nulla poena sine lege certa”(larangan terhadap perumusan hukum pidana yang tidak jelas-unclear terms-).[55]

Putusan hakim.

Hakim dalam menjatuhkan hukuman kepada seseorang atas perbuatan kejahatan didasarkan kepada undang-undang yang mengatur perbuatan kejahatan tersebut. Dan hakim tidak boleh menyimpang dari aturan hukum yang mengatur perbuatan kejahatan tersebut.hakim tidak boleh menjatuhkan hukuman kepada seseorang yang melakukan kejahatan berdasarkan kebiasaan yang berlaku ditengah-tengah masyarakat.

Pembuktian.

Dalam megadili seseorang melakukan kejahatan yang dianut hukum pidana Indonesia didasarkan sistem pembuktian Wettelik Negatif yaitu Hakim menjatuhkan hukuman kepada seseorang berdasarkan minimal dua alat bukti dan hakim yakin maksudnya dua alat bukti ada kaitannya satu sama lain dan hakim yakin atas hubungan kedua alat bukti tersebut.hal ini diatur dalam pasal 183 KUHAP hakim tidak boleh menjatuhkan pidana kepada seseorang kecuali apabila dengan sekurang-kurangnya dua alat bukti yang sah ia memperoleh keyakinan bahwa suatu tindak pidana benar-benar terjadi dan bahwa terdakwalah yang bersalah melakukannya.[57]

Presumption of Innoce

Asas praduga tidak bersalah (presumption of innocent) adalah suatu perbuatan yang dianggap belum bersalah sebelum mempunyai putusan hakim yang mempunyai kekuatan hukum yang pasti. Atau Suatu perbuatan Kejahatan selama kasusnya masih dalam tahap persidangan baik Pengadilan Negeri,Pengadilan Tingggi,maupun Mahkamah Agung belum dapat dinyatakan bersalah, kecuali Perbuatan kejahatan tersebut telah diputus hakim yang sudah mempunyai kekuatan hukum yang pasti.Putusan hakim yang diterima terdakwa dan Jaksa Penuntut Umum, maka perbuatan tersebut sudah mempunyai kekuatan hukum yang pasti, dengan demikian terdakwa sudah dapat dinyatakan terpidana yang tinggal menjalani hukumannya sesuai putusan hakim.

Prinsip KUHAP menurut H.L. Packer yang dikutip oleh Bambang poernomo, merupakan manifestasi dari dianutnya asas fundamental lain yang juga menjadi basis hukum acara pidana, yakni berupa Presumption of innocence Principle ( Azas praduga tidak bersalah). Asas ini mengajarkan bahwa apapun tuduhan yang dikenakan terhadap seseorang, ia wajib dianggap tidak pernah bersalah selama belum ada putusan Pengadilan yang berkekuatan hukum tetap yang menyatakan bahwa ia memang bersalah sebagaimana isi tuduhan yang diarahkan kepadanya itu[58].

Dalam penjelasan Undang-undang Nomor 8 Tahun 1981 Tentang Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP) dalam point 3 c berbunyi : “Setiap orang yang disangka, ditangkap, dituntut dan atau dihadapkan dimuka sidang pengadilan, wajib dianggap tidak bersalah sampai adanya putusan pengadilan yang menyatakan kesalahannya dan memperoleh kekuatan hukum tetap.

Menurut M. Yahya Harahap, Asas praduga tidak bersalah (presumption of innocent) yaitu setiap orang harus dinggap tak bersalah, sebagai hak asasi yang melekat pada diri setiap tersangka atau terdakwa, sampai kesalahannya dibuktikan dalam sidang pengadilan yang bebas dan jujur di depan umum. Hak asasi inilah yang menjadi salah satu prinsip dalam penegakan hukum yang diamanatkan KUHAP yaitu : 1) Presumption of innocent atau praduga tidak bersalah. 2) kesalahan seseorang harus dibuktikan dalam sidang pengadilan yang “bebas dan jujur” atau fair trial, dan “tidak memihak” (Impartiality).3) dan persidangan harus “terbuka untuk umum”. 4) serta tanpa campur tangan dari pemerintah atau kekuatan sosial politik mana pun.[61].

Prinsip KUHAP menurut H.L.Packer yang dikutip oleh Bambang Poernomo,merupakan manifestasi dari dianutnya asas fundamental lain yang juga menjadi basis hukum acara pidana, yakni berupa Presumption of innocence Principle (azas praduga tak Bersalah). Azas ini mengajarkan bahwa apapun tuduhan yang dikenakan terhadap seseorang, ia wajib dianggap tidak pernah bersalah selama belum ada putusan Pengadilan yang berkekuatan hukum Yang tetap yang menyatakan,bahwa ia memang bersalah sebagaimana isi tuduhan yang diarahkan sebagaimana isi tuduhan yang diarahkan kepadanya itu. [62]

Hak Ingkar.

Apabila Hakim mengajukan pertanyaan kepada terdakwa dan terdakwa berhak tidak menjawabnya dan terdakwa tidak menjawab pertanyaan Hakim terdakwa tidak bersalah yang merupakan hak terdakwa.

b.FAHAM ANGLO SAXSON.

Teori Common Law.

Teori Common Law atau hukum kebiasaan yang berlaku ditengah-tengah masyarakat.hakim dalam menjatuhkan hukuman kepada seseorang yang melakukan kejahatan yang perbuatannya bertentangan Common Law atau hukum kebiasaan yang berlaku ditengah –tengah masyarakat.

Tidak Mengenal Undang-Undang.

Undang-undang secara formal dan tidak ditemukan seperti Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) seperti di Negara Indonesia.dalam kejahatan seperti kumpul kebo hidup dalam satu rumah tangga disuatu kampung tanpa adanya ikatan perkawinan dan masalah LGBT dimana hubungan laki-laki sama laki-laki dan perempuan sama perempuan malakukan hubungan sex satu sama lain bila masyarakat setempat dianggab bertentangan dengan hukum kebiasaan akan dihukum sesuai perbuatannya.

Sistem hukum Common Law (Anglo Saxon) adalah dimana hakim dapat menjatuhkan hukuman kepada terdakwa atas keyakinan hakim semata yang bertentangan dengan hukum kebiasaan yang berlaku ditengah-tengah masyarakat, dan putusan hakim tersebut tidak selalu harus ada alat bukti yang mendukungnya. Sistem hukum Common Law yang didasarkan pada yurisprudensi atau putusan hakim/putusan pengadilan yang terdahulu. Sistem hukum ini mulai berkembang pada abad XVI di Inggris, kemudian menyebar di negara jajahannya. Negara-negara yang menganut sistem hukum Anglo Saxon ini antara lain adalah negara-negara Persemakmuran Inggris, Amerika Utara, Singapura, Kanada (kecuali Quebec), Australia, Malaysia, Selandia Baru dan Amerika Serikat.

Sistem hukum Common Law ini berdasarkan pada custom atau kebiasaaan. Pada sistem hukum ini memungkinkan Hakim di pengadilan untuk membuat hukum sendiri (judge made law) dengan melihat kasus-kasus sebelumnya yang pernah terjadi. Putusan-putusan hakim mewujudkan kepastian hukum, maka melalui putusan-putusan hakim itu prinsip-prinsip dan kaidah-kaidah hukum dibentuk dan mengikat umum.

Walaupun sistem hukum Common Law ini bersumber pada putusan-putusan hakim/putusan pengadilan atau yurisprudensi, namun kebiasaan-kebiasaan dan peraturan hukum tertulis yang berupa Undang-Undang dan peraturan administrasi negara juga diakui. Hal ini disebabkan karena pada dasarnya terbentuknya kebiasaan dan peraturan tertulis tersebut adalah bersumber dari putusan pengadilan. Putusan pengadilan, kebiasaan dan peraturan hukum tertulis tersebut tidak tersusun secara sistematis dalam kodifikasi sebagaimana pada sistem hukum Eropa Kontinental. Hakim mempunyai peran dalam menciptakan kaidah-kaidah hukum yang mengatur tata kehidupan masyarakat. Hakim mempunyai wewenang yang luas untuk menafsirkan peraturan-peraturan hukum dan menciptakan prinsip-prinsip hukum baru yang berguna sebagai pegangan bagi hakim-hakim lain dalam memutuskan perkara sejenis. Sehingga hakim terikat pada prinsip hukum dalam putusan pengadilan yang sudah ada dari perkara-perkara sejenis (asas doctrine of precedent).

Namun bila dalam putusan pengadilan terdahulu tidak ditemukan prinsip hukum yang dicari oleh hakim berdasarkan prinsip keadilan, kebenaran dan akal sehat maka hakim dapat memutuskan perkara dengan menggunakan metode penafsiran hukum.

Ciri – ciri hukum dalam sistem Common Law antara lain :

Pertama , sebagian hukum dari common law adalah hasil dari pertumbuhan historis yang terlaksana secara bertahap, sehingga masih mempunyai dan menunjukkan unsur-unsur feodalnya,

Kedua, putusan pengadilan dalam sistem common law adalah salah satu sumber hukum yang sangat penting,

tiga, dualisme hukum kebiasaan dalam kepatutan dengan sistem hukum common law masih diakui dan ini tidak dikenal dalam sistem civil law

Keempat, semua hukum civil law berbeda dalam substansi dan prosedur dalam hukum perdata dan hukum administratif, hukum common law menolak pembagian dalam dua bagian ini dan berpegang setidak-tidaknya dalam teori, pada prinsipnya berlaku asas perlakuan yang sama dimuka hukum.

Kelima,sistem common law memberi tempat yang sangat penting dan istimewa kepada pengadilan,

Keenam, semua sistem common law masih menundukkan diri berdasarkan kebiasaan, sedangkan dalam sistem hukum civil law semua hukum dikodifikasikan, ada dalam peraturan perundang-undangan dan merupakan program legislatif.[63]

Ketujuh, Putusan hakim terdahulu mengikat hakim yang kemudian (asas precedent atau stare decisis).

Sistem hukum Common Law mempunyai 3 (tiga) karakteristik, yaitu yurisprudensi dipandang sebagai sumber hukum yang terutama, dianutnya asas Stare Decesis, dan adanya Adversary system dalam proses peradilan. Ketiga hal tersebut merupakan pembeda antara sistem hukum Common Law dari sistem hukum Civil Law. Meskipun demikian, tidak berarti bahwa yurisprudensi tidak mempunyai arti dalam sistem hukum Civil Law.

Yurisprudensi Sebagai Sumber Hukum Utama, dianutnya yurisprudensi sebagai sumber hukum yang terutama, merupakan suatu produk dari perkembangan yang wajar dari hukum Inggris yang tidak dipengaruhi oleh hukum Romawi. Menurut Phillip S. James, ada 2 (dua) alasan mengapa dianutnya yurisprudensi sebagai sumber hukum yang terutama, yaitu :

· Alasan psikologis, adalah setiap orang yang ditugasi untuk menyelesaikan perkara, ia cenderung sedapat-dapatnya mencari alasan pembenar atas putusannya dengan merujuk putusan yang telah ada sebelumnya daripada memikul tanggungjawab atas putusan yang dibuatnya sendiri.

· Alasan praktis, adalah bahwa diharapkan adanya putusan yang seragam karena sering dikemukakan bahwa hukum harus mempunyai kepastian dari pada menonjolkan keadilan pada setiap kasus.

Menurut Rescoe Pound, pada awal-awal hukum Inggris, para pengacara membuat catatan-catatan dari pengadilan dan memberikan catatan-catatan itu kepada pengacara lainnya. Kemudian catatan-catatan dari kasus-kasus yang telah diputuskan pengadilan tersebut dikumpulkan, disistematiskan dan diterbitkan menjadi laporan putusan pengadilan. Selanjutnya diterbitkan anotasi dan komentar-komentar atas kasus-kasus yang telah ada. Hal inilah yang dijadikan rujukan oleh para hakim dan pengacara dalam menangani kasus yang mereka hadapi.

Menurut alam pikir Common Law, menetapkan Undang-Undang sebagai acuan utama merupakan suatu perbuatan yang berbahaya karena aturan Undang-Undang itu merupakan hasil karya kaum teoritis yang bukan tidak mungkin berbeda dengan kenyataan dan tidak sesuai kebutuhan. Selain itu, dengan berjalannya waktu, Undang-Undang itu sudah tidak lagi sesuai dengan keadaan yang ada sehingga memerlukan interpretasi pengadilan.

Asas Stare Decesis, Asas Stare Decesis atau The Binding Force Of Precedent (di Indonesia dikenal sebagai Preseden), adalah hakim terikat pada putusan-putusan pengadilan terdahulu, baik yang ia buat sendiri atau dari hakim yang terdahulu, baik hakim yang sederajat maupun hakim yang lebih tinggi untuk kasus serupa. Di Inggris, dengan menerapkan asas ini otoritas pengadilan bersifat hierarkhi, yaitu pengadilan yang lebih rendah harus mengikuti putusan pengadilan yang lebih tinggi untuk kasus serupa.

Dalam perbincangan mengenai hukum terdapat salah kaprah tentang pengertian preseden. Menurut pengertian yang salah tersebut, preseden disamakan dengan putusan. Hal ini memerlukan penjelasan lebih rinci. Tidak semua yang dikatakan oleh hakim dalam menjatuhkan putusan menciptakan suatu preseden. Yang berlaku sebagai preseden adalah pertimbangan-pertimbangan hukum yang relevan dengan fakta yang dihadapkan kepadanya. Pertimbangan-pertimbangan hukum yang dijadikan dasar putusan pengadilan tersebut disebut ratio decidendi. Ratio decidendi inilah yang harus diikuti oleh pengadilan berikutnya dalam perkara serupa. Namun dalam membuat suatu putusan, hakim tidak hanya mengemukakan pertimbangan-pertimbangan hukum, melainkan juga pertimbangan-pertimbangan lainnya yang tidak mempunyai relevansi dengan fakta yang dihadapi. Pertimbangan semacam ini disebut sebagai obiter dicta. Hakim tidak terikat pada obiter dicta ini. Namun demikian, bukan tidak mungkin mempunyai arti penting bagi hakim-hakim berikutnya yang mengadili serupa. Setidaknya bisa menjadi bahan rujukan.

Meskipun dalam sistem Common Law dengan menerapkan asas stare decisis hakim harus mengikuti preseden yang telah ada, tidak berarti bahwa jawaban antara semua perkara dapat ditemukan dalam preseden. Tidak dapat dipungkiri bahwa fakta sangat beragam dan tidak semua perkara secara tepat mempunyai preseden. Mungkin untuk sebagian atau secara prinsip untuk perkara itu telah ada presedennya. Dalam hal demikian, pengadilan mempunyai kebebasan untuk memilih dalam memutus perkara apakah akan menyimpangi preseden atau mengikutinya. Bagi mereka yang cerdas, biasanya lalu melakukan distinguishing terhadap fakta yang tertuang dalam putusan yang menjadi preseden. Dalam hal demikian, pengadilan membuktikan bahwa fakta yang dihadapi berbeda dari fakta yang telah diputus oleh pengadilan terdahulu. Artinya fakta yang baru itu dinyatakan tidak serupa dengan fakta yang telah mempunyai preseden.

Asas ini berlaku berdasarkan 4 faktor yaitu :

(a).Bahwa penerapan pada peraturan-peraturan yang sama pada kasus-kasus yang sama menghasilkan perlakuan yang sama bagi siapa saja yang datang ke Pengadilan.

(b).Bahwa mengikuti precedent secara konsisten dapat menyumbangkan pendapat untuk masalah-masalah di kemudian hari.

(c).Bahwa penggunaan kriteria yang mantap untuk menempatkan masalah-masalah baru dapat menghemat tenaga dan waktu.

(d).Bahwa pemakaian putusan-putusan yang terdahulu menunjukkan adanya kewajiban untuk menghormati kebijaksanaan dan pengalaman Pengadilan generasi sebelumnya.

Adversary System, dalam sistem ini keduabelah pihak yang bersengketa menggunakan pengacaranya masing-masing berhadapan didepan seorang hakim. Masing-masing pihak menyusun strategi sedemikian rupa dan mengemukakan sebanyak-banyaknya alat bukti di pengadilan. Keduabelah pihak mengajukan sebanyak mungkin saksi dan saling mendalami keterangan saksi yang diajukan oleh masing-masing pihak. Para pengacara berperan seperti aktor dalam drama. Sedangkan hakim duduk di kursi hakim layaknya seorang wasit dalam suatu pertandingan sepak bola yang hanya aturan main yang sekali-kali juga diberikan kartu kuning atau kartu merah bagi pihak yang tidak menjujung tinggi aturan main. Apabila diperlukan juri, hakim tidak memberikan putusan mana yang menang dan mana yang kalah atau tertuduh bersalah atau tidak bersalah. Hakim memberi perintah kepada juri untuk mengambil putusan dan jurilah yang mengambil putusan. Putusan itu harus diterima oleh hakim terlepas ia setuju atau tidak setuju terhadap putusan itu

Putusan hakim.

Putusan hakim merupakan sumber hukum,dan hakim menjatuhkan hukuman kepada seseorang berdasarkan keputusan hakim pendahulunya atau seniornya atas masalah yang sama.disebut preseden atau stars decicis atau Judge made law.landasan putusan hakim preseden didasarkan asas common law atau hukum kebiasaan bahwa hakim hanya menjatuhkan hukuman kepada seseorang yang melakukan kejahatan berdasarkan perbuatan yang dilakukan melanggar common law atau hukum kebiasaan yang berlaku ditengah masyarakat.

Judge made law dikritik oleh kaum positivis seperti Jeremy Bentham dan Hans Kelsen dari penganut Civil Law yang menganggap penyusunan hukum haruslah melalui proses legislasi oleh institusi yang memiliki fungsi legislasi, yaitu parlemen. Kritik lainnya ialah sistem Common Law menciptakan ketidakpastian hukum (legal uncertainty) karena hukum yang diciptakan oleh hakim tidak jelas, tidak terkumpul, dan tidak selengkap hukum tertulis. Selain itu, hukum yang telah ditetapkan oleh parlemen dapat sewaktu-waktu diubah oleh hakim.

Kritik-kritik tersebut mudah sekali dibantah oleh para pendukung judge made law. Hornblower menyatakan bahwa hukum tertulis juga berpotensi menimbulkan ketidakpastian hukum karena kata hingga kalimat dalam hukum tertulis tersebut sangat mungkin ambigu atau tidak jelas maknanya. Hakim kemudian menginterpretasikan hukum tertulis tersebut berbeda antara satu jurisdiksi dengan jurisdiksi lain sehingga menghasilkan inkonsestensi yang dapat menimbulkan ketidakpastian hukum.[64]

Makna preseden atau stars decicis atau Judge made law. ini dalam menjatuhkan hukuman tidak tanggung jawab hakim semata yang menangani perkara tersebut tetapi tanggung jawab bersama.dengan hakim pendahulunya.

Menerapkan Asas non self incrimination, Asas non self incrimination yaitu asas menyalahkan dirinya sendiri dimana bila penyidik menetapkan seseorang sebagai tersangka, maka tersangka tersebut sementara dianggab sudah bersalah atau diduga bersalah ,maka tidak bisa memegang jabatan dilingkungan pemerintahan baik sebagai Jabatan Presiden, Gubernur, Walikota maupun Pejabat Dinas Pemerintah, dan jika sedang memegang jabatan di Pemerintahan maka jabatan tersebut dicabut sementara sampai adanya Putusan Hakim yang mempunyai kekuatan hukum yang pasti bahwa terdakwa tidak bersalah ,berdasarkan Putusan Hakim tersebut terdakwa dapat kembali memegang jabatannya tetapi jika putusan Hakim yang mempunyai kekuatan pasti bahwa dinyatakan bersalah ,terdakwa menjalani hukumannya sesuai putusan Hakim di Lembaga Pemasyarakatan, dan untuk mengisi jabatan tersebut secara permanent diganti dengan pejabat lain yang memenuhi syarat untuk memangku jabatan tersebut.

berdasarkan pada apa yang telah dibahas dalam tulisan ini, larangan penggunaan asas preseden dalam sistem hukum kontinental [65].Demikian juga doktrin preseden atau stars decicis atau Judge made law ini tidak dapat diterima di negara Belanda dan negara-negara penganut faham Eropah Kontinental.

Melanggar Hak Asasi Manusia

Dalam penerapan dalam menjatuhkan hukuman telah melanggar hak asasi manusia seperti kasus Miranda Gulton 8 tahun yang lalu. Saat itu ada tuduhan memberikan sejumlah uang kepada anggota DPR untuk menduduki jabatan Deputi di Bank Indonesia. dan Miranda Gulton menyatakan tidak pernah memberikan uang kepada anggota DPR kecuali orang lain ada yang memberikan uang kepada orang atau hadiah kepada anggota DPR tanpa sepengetahuannya ,yang ada memberikan lewat Nurbaiti dan sudah dihukum.melihat kasus Miranda Gultom ini satupun tidak ada alat buktinya tetapi Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK) melimpahkan perkara tersebut ke Pengadilan Negeri, dan Hakim menjatuhkan hukuman menerapkan Pembuktian Vrij Stelsel yaitu hanya berdasarkan keyakinan hakim belaka tanpa ada alat bukti menjatuhkan hukuman kepada terdakwa Miranda Gulton selama sekian tahun penjara dalam sidang. Saya melihat Putusan Hakim tersebut sedih sifatnya melanggar Hak Asasi Manusia sebenarnya janganlah hanya mencapai target dalam perkara korupsi untuk menghukum terdakwa tetapi bertentangan dengan aturan hukum, masih banyak lagi dalam perkara korupsi menghukum seseorang tanpa membuktikan perbuatan korupsi yang dilakukan.

Tidak mungkin mencampur teori common law dan preseden dalam hukum pidana.

a).Faham anglo saxson tidakmungkin dicampur dengan faham eropah kontinental yang dianut hukum pidana Indonesia karna terjadi pertentangan satu sama lain:

b.Teori common law dalam menjatuhkan hukuman didasarkan kebiasaan yang berlaku ditengah-tengah masyarakat ,bertentangan dengan asas legalis suatu perbuatan baru dapat dijatuhkan harus diatur dulu perbuatan itu dalam undang-undang.

c.Preseden

preseden didasari putusan hakim terdahulu atas masalah yang sama sedangkan hukum pidana Indonesia dalam mengambil keputusan didasarkan atas pasal yang dilanggar yang diatur secara formal dalam Undang-Undang

d.Keyakinan hakim semata.

Preseden dalam menjatuhkan hukuman hanya berdasarkan kayakinan hakim semata tanpa alat bukti.sedangkan dalam hukum pidana dalam menjatuhkan hukuman berdasarkan minimal dua alat bukti dan hakim yakin atas dua alat bukti tersebut terkait satu sama lain

e.Faham anglo saxson dalam sidang dengan Adversary System Hakim tidak aktif bertanya ,dengan adanya juri, Juri menentukan terbukti atau tidak perbuatan terdakwa,dan juri dari anggota masyarakat,bila menurut juri terbukti kesalahannya selanjutnya hakim menjatuhkan hukuman sesuai perbuatannya, sedangkan persidangan hukum pidana Indonesia hanya ada jaksa melakukan penuntutan,hakim aktif bertanya kepada para saksi dan terdakwa untuk menentukan bersalah atau tidaknya seseorang lalu menjatuhkan hukuman sesuai perbuatannya,dan tidak mengenal juri dalam menentukan salah tidaknya seseorang.

Hak ingkar,

Hakim berhak bertanya kepada terdakwa terkait dengan harta yang dimiliki terdakwa, harta kekayaan yang Isterinya, harta kekayaan yang dimiliki Anaknya harta kekayaan yang dimiliki korporasinya,apa bila Hakim bertanya kepada terdakwa terkait harta kekayaannya, isterinya, anaknya , dan korporasinya dan tidak bisa menjawabnya,maka terdakwa dinyatakan bersalah oleh hakim.

Berdasarkan hal tersebut Hukum Pidana Indonesia yang menganut faham eropah continental harus taat asas melaksanakannya tanpa mencampur adukkan(the mixed type) dengan faham hukum lain terutama faham anglo saxon. Faham eropah kontinental dari ratusan asas yang berlaku dimana asas yang paling inti atau paling utama adalah asas legalitas, maka semua asas lain tidak boleh bertentangan dengan asas legalitas tersebut.

DAFTAR PUSTAKA

Abdoel Djamali,R.S.H,Pengantar Hukum Indonesia Edisi Revisi,Penerbit PT.RajaGrafindo Persada,Jakarta

Prof.Dr.Andi Hamzah,SH,2004, Hukum Acara Pidana Indonesia, Penerbit Sinar Grafika, Edisi Revisi, Cetakan ketiga,

Bachsan Mustafa1982. Sketsa Dari Tata Hukum Indonesia, Penerbit Armico,Bandung, Edisi Kedua.

Komariah Emong Sapardjaja, 2002,Ajaran Sifat Melawan Hukum Materiel Dalam Hukum Pidana Indonesia, Penerbit PT.Alumni , Cetakan ke-1

Kanter dan Sianturi. 2002.Asas-Asas Hukum Pidana Di Indonesia Dan Penerapannya ,Penerbit Storia Grafika ,Jakarta 2002.

Dr.Lilik Mulyadi,SH.MH,2012,Bunga Rampai Hukum Pidana Perspektif, Teoretis dan Praktik, Penerbit PT.Alumni , Cetakan ke-2

--------------------.2077. Pembalikan Beban Pembuktian Tindak Pidana Korupsi, Penerbit Alumni, Cetakan ke-1.

Lamintang.P.A.F.RS.S.H dan Theo Lamintang,S.H,Hukum Penitensier Indonesia, Penerbit Sinar Garafika, Cetakan Pertama, Agustus 2010,hal 11.

Lamintang.P.A.F.Drs,S.H1984. Dasar-Dasar Hukum Pidana Indonesia,Penerbit Sinar Baru Bandung,Terbitan Pertama,

CHOKY R. RAMADHAN S.H., LL.M. 2018, KONVERGENSI SISTEM PERADILANPIDANA: PEMBAURAN CIVIL LAW DAN COMMON LAW DI INDONESIA DALAM PENEMUAN DAN PEMBENTUKAN HUKUM*

Juniver Girsang, Abuse Of Power, Penerbit JG Publishing.

Mien Rukmini.2003 Perlindungan HAM Melalui Asas Praduga Tidak Bersalah dan Asas Persamaan Kedudukan Dalam Hukum Pada Sistem Peradilan Pidana Indonesia,Penerbit PT.Alumni,Cetakan ke-1.

Tumbur Ompu Sunggu,2012.Keberadaan Komisi Pemberantasan Korupsi Dalam Penegakan Hukum Di Indonesia, Penerbit Total Media , Yogyakarta, Cetakan I

Mahrus Ali,SH.,M.H,2011,Hukum Pidana Korupsi Di Indonesia,Penerbit UII Press,Cetakan Pertama .

Prof.Moeljatno,S.H,2002.Asas-Asas Hukum Pidana,Penerbit, PT.Rineka Cipta ,Cetakan Ketujuh.

Dr.RO. Siahaan.SH,S.Sos,MH,2008. Pengantar Ilmu Hukum ,Penerbit RAO Press, Cibubur-2008, Cetakan Pertama

---------------2009. Hukum Pidana I,Penerbit RAO Press,Cibubur 2009,Cetakan Keempat.

Satochid Kartanegara ,Hukum Pidana ,Penerbit Balai Lektur Mahasiswa.

Wirjono Prodjodikoro.2011. Asas-Asas Hukum Pidana di Indonesia,Penerbit PT.Refika Aditama, Cetakan keempat.

Prof.Dr.Indriyanto Seno Adji,S,H.,M.H,Korupsi Dan Pembalikan Beban Pembuktian,Penerbit Kantor pengacara dan Konsultan Hukum “Prof.Oemar Seno Adji,SH & Rekan”Jakarta,Cetakan Pertama,2006,hal 15

Yahya Harahap.M, Pembahasan Permasalahan Dan Penerapan KUHAP, Penerbit Sinar Grafika, Cetakan Ketujuh, hal 38

Yenty Garnasih,2009. Kriminalisasi Pencucian Uang (Money Laundering),Penerbit Universitas Indonesia Fakultas Hukum Pascasarjana,Jakarta 2009,Cetakan 4.

Yopie Morya Immanuel Patiro.2012.Diskresi Pejabat Publik dan Tindak Pidana Korupsi ,Penerbit CV.Keni Media, Cetakan Pertama.

[1]

Prof.Dr.H.Zainuddin Ali,MA,2013.Pengantar Hukum Indonesia, Penerbit Yayasan Masyarakat Indonesia Baru (Yamiba),Cetakan I ,

[1] Dr.R.O.Siahaan,SH,S.Sos,MH, Hukum Pidana I,Penerbit RAO Press,Cibubur 2009,Cetakan Keempat Mei 2009,hal 3).

[2] Siahaan.R.O.Dr.SH,S.Sos,MH,idem,

[3] Abdoel Djamali,R.S.H,Pengantar Hukum Indonesia Edisi Revisi,Penerbit PT.RajaGrafindo Persada,Jakarta,hal 173.

[4] Lamintang.P.A.F.RS.S.H dan Theo Lamintang,S.H,Hukum Penitensier Indonesia, Penerbit Sinar Garafika, Cetakan Pertama, Agustus 2010,hal 11.

[5] Lamintang.P.A.F.Drs.S.H dan Theo Lamintang,S.H,idem, hal 12

[6] Lamintang,PAF,DrsS.H dan Theo Lamintang,S.H,opcid, hal 15

[7] SiahaanR.O.Dr.SH,S.Sos,MH,Hukum Pidana I,Penerbit RAO Press,Cibubur 2009,hal 23.

[8] Dr.Lilik Mulyadi,SH.MH,Bunga Rampai Hukum Pidana Perspektif, Teoretis dan Praktik, Penerbit PT.Alumni , Cetakan ke-2 : Tahun 2012, hal 350

[9] Prof.Dr.H.Zainuddin Ali,MA, ,Pengantar Hukum Indonesia, Penerbit Yayasan Masyarakat Indonesia Baru (Yamiba),Cetakan I Tahun 2013, hal119.

[10]Siahaan.R.O.DrSH,S.Sos,MH,opcid, hal 6

[11] Dr.R.O.Siahaan,SH,S.Sos,MH,Idem, hal 192-193.

[12] Prof.Moeljatno,S.H,Asas-Asas Hukum Pidana,Penerbit, PT.Rineka Cipta ,Cetakan Ketujuh,September 2002,hal 54-55

[13] Satochid Kartanegara ,Hukum Pidana ,Penerbit Balai Lektur Mahasiswa,hal 242.

[14] Kanter dan Sianturi,Asas-Asas Hukum Pidana Di Indonesia Dan Penerapannya ,Penerbit Storia Grafika ,Jakarta 2002 ,hal 162.

[15] Satochid Kartanegara ,Hukum Pidana ,Penerbit Balai Lektur Mahasiswa,hal 242.

[16] Kanter dan Sianturi,Asas-Asas Hukum Pidana Di Indonesia Dan Penerapannya ,Penerbit Storia Grafika ,Jakarta 2002 ,hal 162.

[17] Wirjono Prodjodikoro, Asas-Asas Hukum Pidana di Indonesia,Penerbit PT.Refika Aditama, Cetakan keempat,Februari 2011,hal 65.

[18] Dr.RO. Siahaan.SH,S.Sos,MH, Pengantar Ilmu Hukum, Penerbit RAO Press, Cibubur-2008, Cetakan Pertama, Juli 2008.,hal 38.

[19] Dr.RO. Siahaan.SH,S.Sos,MH ,Pengantar Ilmu Hukum ,Penerbit RAO Press, Cibubur-2008, Cetakan Pertama, Juli 2008.,hal 38

[20] Mien Rukmini, Perlindungan HAM Melalui Asas Praduga Tidak Bersalah dan Asas Persamaan Kedudukan Dalam Hukum Pada Sistem Peradilan Pidana Indonesia,Penerbit PT.Alumni,Cetakan ke-1: Tahun 2003,hal 80-81

[21] Bachsan Mustafa, Sketsa Dari Tata Hukum Indonesia, Penerbit Armico,Bandung, Edisi Kedua : Oktober 1982 ,hal 82

[22] Lilik Mulyadi, Pembalikan Beban Pembuktian Tindak Pidana Korupsi, Penerbit Alumni, Cetakan ke-1 : Tahun 2007 ,hal 77

[23] Juniver Girsang, Abuse Of Power, Penerbit JG Publishing , hal 106-107

[24] Oemar Seno Adji, Peradilan Bebas Negara Hukum, Penerbit Erlangga Jakarta ,hal 38

[25] Komariah Emong Sapardjaja, Ajaran Sifat Melawan Hukum Materiel Dalam Hukum Pidana Indonesia, Penerbit PT.Alumni , Cetakan ke-1 Tahun 2002, hal 6-7

[26] Yopie Morya Immanuel Patiro, Diskresi Pejabat Publik dan Tindak Pidana Korupsi ,Penerbit CV.Keni Media, Cetakan Pertama 2012, hal 88

[27] Lamintang.P.A.F.Drs,S.H, Dasar-Dasar Hukum Pidana Indonesia,Penerbit Sinar Baru Bandung,Terbitan Pertama,1984,hal 147-148

[28] Soesilo.R, Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP),Penerbit Politeia Bogor,hal 29

[29] Tumbur Ompu Sunggu,Keberadaan Komisi Pemberantasan Korupsi Dalam Penegakan Hukum Di Indonesia, Penerbit Total Media , Yogyakarta, Cetakan I, 2012, hal 39

[30] Yahya Harahap.M, Pembahasan Permasalahan Dan Penerapan KUHAP, Penerbit Sinar Grafika, Cetakan Ketujuh, hal 38

[31] Yahya Harahap.M, Pembahasan Permasalahan Dan Penerapan KUHAP, Penerbit Sinar Grafika, Cetakan Ketujuh, hal 40-41

[32] Yahya Harahap.M, op.zid,hal .35

1. [33] Dr.Mien Rukmini,S.H.,M.S,idem ,hal 245-246.

2. [34] Dr.Mien Rukmini,S.H.,M.S,idem, ,hal 250.

[35] Prof.Dr.Andi Hamzah,SH, Hukum Acara Pidana Indonesia, Penerbit Sinar Grafika, Edisi Revisi, Cetakan ketiga, Februari 2004, hal 14

[36] Roeslah Saleh, Pikiran-Pikiran Tentang Pertanggungan Jawab Pidana, Penerbit Ghalia Indonesia, Cetakan Pertama Juli 1982 , hal 10.

[37] .Siahaan.R.O,Filsafat Hukum Suatu Pengantar,Penerbit RAO Press,Cibubur 2009,Cetakan Pertama Agustus 2009,hal 71.

[38] Tim Peneliti Pusat Litbang Kejagung, Surat Dakwaan Kaitannya Dengan Perkembangan Kualitas Dan kuantitas Kejahatan Dalam Perspektif Tindak Pidana korupsi , Penerbit Pusat Penelitian Dan Pengembangan Kejaksaan Agung RI Jakarta, Jurnal Adhyaksa Vol. II No.1. Maret 2011, hal 99-100.

[39] Lilik Mulyadi,ibid ,hal 80

[40] Dr.RO. Siahaan.SH,S.Sos,MH ,Pengantar Ilmu Hukum ,Penerbit RAO Press, Cibubur-2008, Cetakan Pertama, Juli 2008.,hal 38

[41] Mahrus Ali,SH.,M.H,Hukum Pidana Korupsi Di Indonesia,Penerbit UII Press,Cetakan Pertama ,Juli 2011,Hal 1.

[42] R Soesilo,Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP),Penerbit Politeia.BogorCetak ulang,tahun 1996,hal,106

[43].Prof. Satochid Kartanegara,S.H,Hukum Pidana,Penerbit Balai Lektur Mahasiswa,hal 92-93R

[44]Prof.Dr.Indriyanto Seno Adji,SH.MH,Korupsi Dan Penegakan Hukum ,Penerbit Diadit Media Jakarta,Cetakan Pertama,2009,hal 88.

[45] Mahrus Ali,SH.,M.H,Hukum Pidana Korupsi Di Indonesia,Penerbit UII Press,Cetakan Pertama ,Juli 2011,Hal 1.

[46] Siahaan, R.O.Dr. SH,S.Sos,MH,Tindak Pidana Khusus,Penerbit RAO Press , Cibubur 2009,hal 89.

[47] Dr.R.O.Siahaan, SH, S.Sos, MH, Hukum Pidana I, hal 165-170.

[48] Dr.Lilik Mulyadi,SH.MH,Bunga Rampai Hukum Pidana Perspektif, Teoretis dan Praktik, Penerbit PT.Alumni , Cetakan ke-2 : Tahun 2012, hal 400.

[49] Prof.Dr.Indriyanto Seno Adji,S,H.,M.H,Korupsi Dan Pembalikan Beban Pembuktian,Penerbit Kantor pengacara dan Konsultan Hukum “Prof.Oemar Seno Adji,SH & Rekan”Jakarta,Cetakan Pertama,2006,hal 153.

[50] Prof.Dr.Indriyanto Seno Adji,S,H.,M.H,Korupsi Dan Pembalikan Beban Pembuktian,Penerbit Kantor pengacara dan Konsultan Hukum “Prof.Oemar Seno Adji,SH & Rekan”Jakarta,Cetakan Pertama,2006,hal 153.

[51] Yenty Garnasih,Kriminalisasi Pencucian Uang (Money Laundering),Penerbit Universitas Indonesia Fakultas Hukum Pascasarjana,Jakarta 2009,Cetakan 4-Jakarta 2009,haL 23 .

[52] Yenty Garnasih,idem, haL 24.

[53] Yenty Garnasih,Kriminalisasi Pencucian Uang (Money Laundering),Penerbit Universitas Indonesia Fakultas Hukum Pascasarjana,Jakarta 2009,Cetakan 4-Jakarta 2009,haL 25 .

[54] Bachsan Mustafa, Sketsa Dari Tata Hukum Indonesia, Penerbit Armico,Bandung, Edisi Kedua : Oktober 1982 ,hal 82.

[55] Lilik Mulyadi, Pembalikan Beban Pembuktian Tindak Pidana Korupsi, Penerbit Alumni, Cetakan ke-1 : Tahun 2007 ,hal 88.

[56] Juniver Girsang, Abuse Of power, Penerbit JG Publishing , hal 106-107.

[57] KUHP ,Penerbit Karyaanda –Surabaya-indonesia.hal 82

[58] Tumbur Ompu Sunggu,Keberadaan Komisi Pemberantasan Korupsi Dalam Penegakan Hukum Di Indonesia, Penerbit Total Media , Yogyakarta, Cetakan I, 2012, hal 39

[59] Yahya Harahap.M, Pembahasan Permasalahan Dan Penerapan KUHAP, Penerbit Sinar Grafika, Cetakan Ketujuh, hal 38

[60] Yahya Harahap.M, Pembahasan Permasalahan Dan Penerapan KUHAP, Penerbit Sinar Grafika, Cetakan Ketujuh, hal 40-41

[61] Yahya Harahap.M, op.zid,hal .35

[62] Tumbur Ompu Sunggu,2012, Keberadaan Komisi Pemberantasan Korupsi Dalam Penegakan Hukum Di Indonesia, Penerbit Total Media,Cetakan I.,

[63] Abdul Manan,2005,, Aspek-Aspek Pengubah Hukum, Penerbit Prenada Media, Cetakan ke-1, Desember 2005 ,hal 39-40.

[64] CHOKY R. RAMADHAN S.H., LL.M. 2018, KONVERGENSI SISTEM PERADILAN PIDANA: PEMBAURAN CIVIL LAW DAN COMMON LAW DI INDONESIA DALAM PENEMUAN DAN PEMBENTUKAN HUKUM*CIVIL LAW SYSTEM AND AUTHORITY, Jurnal IJRF Indonesian Judicial Reform Forum,terbitan 15,16 Januari 2018

[65] Imam Nasima,( Peneliti Independen, Den Haag Belanda)

SISTEM HUKUM KONTINENTAL DAN WIBAWA PUTUSAN HAKIM:

SEBUAH PENGANTAR(CIVIL LAW SYSTEM AND AUTHORITY OF JUDICIAL DECISION:AN INTRODUCTION) Jurnal IJRF Indonesian Judicial Reform Forum,terbitan 15,16 Januari 2018 CHOKY R. RAMADHAN S.H., LL.M. 2018, KONVERGENSI SISTEM PERADILAN PIDANA: PEMBAURAN CIVIL LAW DAN COMMON LAW DI INDONESIA DALAM PENEMUAN DAN PEMBENTUKAN HUKUM*

CIVIL LAW SYSTEM AND AUTHORITY, Jurnal IJRF Indonesian Judicial Reform Forum,terbitan 15,16 Januari 2018 HAL86.

ILMU ANTI KORUPSI

Sabtu, 01 Agustus 2020

BUKU 10 : HUKUM PIDANA

Tidak ada komentar:

Posting Komentar